기부채납 조건과 증여계약의 착오취소

토지형질변경허가의 기부채납 부담이 당연무효도 아니고 취소되지도 않았다면, 토지소유자는 그 부담 때문에 착오가 생겼다는 이유로 증여를 취소할 수 없다(98다53134 판결요지 [1]). 부담이 무효여도 증여가 저절로 무효가 되는 것은 아니므로, 허가에 붙은 의무와 별도 증여계약의 효력을 나누어 판단한다(98다51305 판결요지).

쉽게 말하면 — 허가를 받으려고 땅을 시에 주었는데, 나중에 그 기부 요구가 잘못되었다고 생각한 경우입니다. 토지형질변경허가의 기부 의무가 당연무효도 아니고 취소되지도 않았다면, 그 의무 때문에 계약의 중요한 부분을 잘못 알았다는 이유로 증여를 취소할 수 없습니다(98다53134 판결요지 [1]). 허가에 붙은 기부 의무가 무효라는 사정만으로 이미 맺은 증여계약까지 없던 일이 되지는 않습니다(98다51305 판결요지). 증여를 착오로 취소하려면 계약의 중요한 부분을 잘못 알았는지 등 별도 요건을 갖추어야 합니다(민법 제109조). 허가 부담을 다투는 소송기간과 증여를 취소할 수 있는 기간도 각각 계산해야 합니다(행정소송법 제20조·민법 제146조).

기부채납 조건을 믿고 토지를 주면 착오로 취소할 수 있나?

토지소유자는 토지형질변경허가의 기부채납 부담이 당연무효도 아니고 취소되지도 않은 상태에서, 그 부담으로 생긴 중요부분의 착오를 이유로 증여를 취소할 수 없다(98다53134 판결요지 [1]). 여기서 기부채납 부담은 허가를 받는 사람에게 토지를 국가나 지방자치단체에 무상으로 주도록 부과한 의무다(98다53134 판결요지 [1]·이유 2).

원심은 이미 대지화되어 형질변경이 필요 없는 토지인데도, 소유자가 직원의 설명을 믿고 허가를 받아 증여했다고 보았다(98다53134 이유 2). 그러나 대법원은 절토·성토 등이 필요하여 당시 기준규칙의 ‘조성이 완료된 기존 대지’에 해당하지 않는다고 판단했다(98다53134 이유 2).

그 사건에서는 허가변경으로 기부 대상에서 빠진 일부 토지가 이미 반환되어 있었다. 남은 9필지에 관하여 원심이 인정한 증여 취소와 등기말소의무가 대법원 심판 대상이었다(98다53134 이유 2). 대법원은 변경허가에서 도시계획시설에 저촉되는 그 토지의 기부채납 부담이 적법하고 당연무효가 아니라고 보았다(98다53134 이유 2). 이에 형질변경의 필요성과 부담의 적법성을 잘못 판단하여 착오취소를 인정한 원심을 파기환송했다(98다53134 이유 2·3).

따라서 허가서의 기부채납 조항과 변경허가서부터 비교한다. 어떤 토지를 주라는 의무가 현재 남아 있는지와 그 의무가 무효이거나 취소되었는지를 확인한 뒤 증여 취소 사유를 살펴야 한다(98다53134 이유 1·2).

행정청은 어떤 기부채납 부담을 붙일 수 있나?

현행법상 행정청은 재량이 있는 처분에 부관을 붙일 수 있고, 재량이 없는 처분에는 법률에 근거가 있을 때 부관을 붙일 수 있다(행정기본법 제17조 제1항·제2항). 부관은 허가 같은 처분에 덧붙이는 조건·기한·부담 등을 말한다. 그중 부담은 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 것이다(91누1264 판결요지 가).

현행 부관의 요건

현행법상 부관은 다음 세 요건을 모두 갖추어야 한다(행정기본법 제17조 제4항).

해당 처분의 목적에 위배되지 않아야 한다.
해당 처분과 실질적인 관련이 있어야 한다.
처분의 목적을 달성하는 데 필요한 최소한의 범위여야 한다.

처분 후 부관을 새로 붙이거나 바꾸는 경우도 제한된다. 부관을 붙일 수 있는 처분이어야 하고, 법률상 근거·당사자 동의·법이 정한 사정변경 중 하나가 있어야 한다(행정기본법 제17조 제3항). 사정변경은 부관을 추가하거나 바꾸지 않으면 처분의 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우를 말한다(같은 항 제3호).

처분은 권한 있는 기관의 취소·철회나 기간 경과 등으로 소멸하기 전까지 유효하게 통용된다. 다만 당연무효인 처분은 처음부터 효력이 없다(행정기본법 제15조). 제소기간이 지난 부담의 효력도 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우 외에는 부인할 수 없다(2006다18174 판결요지 [1]).

과거 허가를 판단한 판례

위 현행 기준과 구법상 허가에 대한 판례의 판단은 구별해야 한다. 대법원은 당시 기속행위나 기속적 재량행위에 붙인 부담은 일반적으로 무효라고 설명했다(98다51305 판결요지). 그러나 그 하자가 증여의 취소 사유인지는 별론으로 하고, 증여 의사표시까지 당연히 무효가 되지는 않는다고 했다(98다51305 판결요지).

구 도시계획법을 적용한 기부채납 사건에서 대법원은 당시 서울시 예규를 행정청 내부의 사무처리준칙으로 보았다(98다53134 판결요지 [4]). 그 예규에 따랐다는 이유만으로 적법하다고 하지 않고, 이행가능성·비례·평등 및 처분의 본질적 효력을 함께 살폈다(98다53134 판결요지 [4]).

부담이 무효이거나 취소되면 증여도 자동으로 무효인가?

증여자는 특별한 사정이 없는 한, 허가 부담이 무효이거나 효력을 잃었다는 사정만으로 별도 증여계약까지 당연무효라고 주장할 수는 없다(98다51305 판결요지·2006다18174 이유 1). 부담의 효력을 다투는 문제와 증여계약 자체의 하자를 다투는 문제를 구별해야 한다.

별도 계약의 효력

부담은 특별한 사정이 없는 한 그 계약을 맺게 된 동기나 경위로 작용한다. 부담의 하자가 계약 취소 사유가 되는지는 따로 판단하되, 계약을 저절로 무효로 만들지는 않는다(2006다18174 판결요지 [1]).

반대로 부담에 불가쟁력이 생겨도 별도 계약의 무효 사유는 다툴 수 있다(2006다18174 판결요지 [1]). 불가쟁력이란 제소기간이 지나 그 처분의 취소를 소송으로 다툴 수 없게 된 상태를 말한다. 대법원은 이 경우에도 별도 계약이 사회질서나 강행규정에 위반되는지를 판단해야 한다고 했다(2006다18174 판결요지 [1]).

착오취소의 요건과 방식

그 부담 때문에 생긴 착오를 주장한다면, 앞서 본 부담의 당연무효 또는 취소 여부를 먼저 확인해야 한다(98다53134 판결요지 [1]). 그 전제를 갖추어도 증여계약 내용의 중요한 부분에 착오가 있어야 취소할 수 있다(민법 제109조 제1항).

동기의 착오라면 그 동기를 계약 내용으로 삼겠다는 뜻이 상대방에게 표시되고, 계약 해석상 그 내용으로 인정되어야 한다(2010다1456 이유 2). 이 요건을 갖추면 별도로 동기를 계약 내용으로 삼기로 합의할 필요까지는 없다(2010다1456 이유 2).

증여자의 중대한 과실로 생긴 착오는 원칙적으로 취소 사유가 되지 않는다(민법 제109조 제1항). 중대한 과실은 의사표시자의 직업, 행위의 종류와 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여한 것을 말한다(2017다227264 판결요지 [1]). 다만 상대방이 착오를 알고 이용한 경우에는 중대한 과실이 있어도 취소할 수 있다(2017다227264 판결요지 [1]). 착오취소는 선의의 제3자에게 주장할 수 없다는 제한도 있다(민법 제109조 제2항).

착오를 이유로 취소할 수 있는 사람은 착오로 의사표시를 한 사람, 그 대리인 또는 승계인이다(민법 제140조). 취소는 증여계약의 상대방인 국가나 지방자치단체에 대한 의사표시로 해야 한다(같은 법 제142조). 상대방에게 도달해야 효력이 생기므로 통지 내용과 도달 사실을 증명할 자료를 남긴다(같은 법 제111조 제1항).

허가 전체를 없애지 않고 부담만 다툴 수 있나?

허가 상대방에게 일정한 의무를 부과하는 부담이라면, 그 부담 자체를 독립하여 행정쟁송으로 다툴 수 있다(91누1264 판결요지 가). 허가서에 적힌 명칭만 보고 판단하지 말고, 토지 제공 등 어떤 의무를 부과했는지와 누가 처분했는지를 확인한다(91누1264 이유 제1점).

취소소송의 대상인 처분 등에는 구체적 사실에 대한 공권력 행사나 그 거부 등과 행정심판의 재결이 포함된다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). 다만 재결의 취소를 구하는 소송은 재결 자체에 고유한 위법이 있는 경우에 한한다(같은 법 제19조). 원래 부담의 위법을 다투는 것인지, 재결 자체의 고유한 위법을 다투는 것인지 나누어 소송 대상을 정한다. 무효 확인을 청구하려면 그 처분의 효력 유무나 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있어야 한다(같은 법 제35조).

부담을 붙인 행정청과 다른 행정청이 이행을 요구했다고 해서 그 요구가 언제나 별도의 처분이 되는 것은 아니다(91누1264 판결요지 나). 공유수면매립면허에 따른 수토대금 납부고지 사건에서 대법원은 별도 법적 근거와 징수·불복·강제집행 규정 등이 없는 고지를 처분으로 보지 않았다(91누1264 판결요지 다·라). 그 사건에서는 국세체납 방식으로 징수한다는 표시나 세입금납세고지서 형식도 법령상 근거가 없으면 처분성을 인정할 이유가 되지 않았다(91누1264 판결요지 라). 그러므로 처음의 부담 조항과 뒤에 받은 이행요구서를 나누어 소송 대상을 정리한다.

부담 취소소송과 증여 취소는 언제까지 해야 하나?

토지소유자는 행정청의 부담을 취소하는 소송과 증여계약의 취소권 행사기간을 각각 지켜야 한다(행정소송법 제20조·민법 제146조). 두 기간은 기산점과 행사 방법이 다르다.

부담에 대한 행정소송

취소소송은 처분 등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항). 처분 등이 있은 날부터 1년이 지나도 제기하지 못한다. 다만 이 1년 제한에는 정당한 사유가 있는 경우의 예외가 있다(같은 조 제2항).

행정심판을 거친 경우에는 기산점이 달라질 수 있다. 법이 행정심판 재결을 요구하는 경우, 행정심판을 청구할 수 있는 경우, 행정청이 청구할 수 있다고 잘못 알린 경우에 심판청구가 있으면 적용된다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 이때 90일은 재결서 정본을 송달받은 날부터, 1년은 재결이 있은 날부터 계산한다(같은 조 제1항·제2항). 제1항의 기간은 불변기간으로 정해져 있다(같은 조 제3항).

다만 청구기간을 넘긴 부적법한 행정심판의 재결을 받아도 이미 지난 취소소송 제소기간이 되살아나지는 않는다(2011두18786 판결요지 [1]). 심판청구일과 그 심판에 적용되는 청구기간을 함께 확인해야 한다.

잘못된 안내에 따른 예외는 불가쟁력이 생기기 전에 아직 적법하게 불복할 수 있었던 사람을 구제하려는 것이다(2011두27247 판결요지 [2]). 법령상 허용되지 않는 심판을 청구할 수 있다는 안내를 믿고, 그 심판을 거치느라 원래 소송기간을 놓친 경우를 말한다(2011두27247 판결요지 [2]). 이미 불가쟁력이 생긴 뒤의 잘못된 안내라면, 재결서 정본을 송달받아도 취소소송 제소기간이 다시 시작되지 않는다(2011두27247 판결요지 [2]).

무효등 확인소송에는 위 제소기간 규정이 준용되지 않는다(행정소송법 제38조 제1항). 다만 확인을 구할 법률상 이익은 있어야 한다(같은 법 제35조). 취소소송 기간이 지났다는 사정이 부담의 하자를 당연무효로 바꾸지는 않는다(2006다18174 판결요지 [1]).

행정심판 재결을 기다리지 않아도 되는 경우

다른 법률이 심판 재결을 거치도록 정했어도, 다음 사유 중 하나에 해당하면 예외적으로 소송을 제기할 수 있다(행정소송법 제18조 제2항·제3항). 예외 사유는 소명해야 한다(같은 조 제4항).

구분	예외 사유
재결 없이 소송을 제기할 수 있는 경우	심판청구 후 60일이 지나도 재결이 없는 때, 처분 집행·절차 속행에 따른 중대한 손해를 예방할 긴급한 필요가 있는 때다. 법정 심판기관이 의결·재결을 못 할 사유가 있거나 그 밖의 정당한 사유가 있는 때도 포함된다(행정소송법 제18조 제2항).
심판청구 없이 소송을 제기할 수 있는 경우	동종사건에 이미 기각재결이 있거나, 내용상 관련되거나 같은 목적 아래 단계적으로 진행되는 처분 중 하나가 이미 재결을 거친 때다. 사실심 변론종결 후 행정청이 변경한 처분에 소를 제기하는 때와, 처분청이 심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때도 해당한다(행정소송법 제18조 제3항).

증여계약의 취소권

증여의 취소권은 추인할 수 있는 날부터 3년 이내이면서, 증여계약을 한 날부터 10년 이내에 행사하여야 한다(민법 제146조). 두 기간 중 하나라도 지나면 취소권을 행사하지 못한다(같은 조).

추인은 취소할 수 있는 행위를 그대로 유효하게 인정하는 것으로, 취소권자가 추인한 뒤에는 취소하지 못한다(민법 제143조 제1항). 추인은 취소 원인이 소멸한 뒤에 해야 효력이 있다. 다만 법정대리인이나 후견인의 추인에는 이 제한이 적용되지 않는다(같은 법 제144조).

추인의 의사표시도 상대방이 확정되어 있으면 그 상대방에게 해야 한다(민법 제143조 제2항·같은 법 제142조). 추인할 수 있게 된 뒤 다음 어느 하나의 사유가 있으면 추인한 것으로 본다. 다만 이의를 보류한 때에는 그렇지 않다(같은 법 제145조).

전부나 일부의 이행.
이행의 청구.
경개, 즉 기존 채무를 새 채무로 바꾸는 계약.
담보의 제공.
취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도.
강제집행.

따라서 착오를 안 뒤 남은 토지를 넘기는 등 계약을 계속 이행하려면, 추인이 가능한 상태인지와 취소에 관한 이의를 보류했는지부터 검토한다(민법 제144조·같은 법 제145조).

「추인할 수 있는 날」은 취소 원인이 끝나고 취소권 행사에 관한 장애도 없어져, 추인과 취소를 선택할 수 있는 상태가 된 때다(98다7421 판결요지 [1]). 부관을 다투는 사안에서도 착오를 안 시점과 취소권 행사를 가로막는 법적·사실적 사정을 확인하여 이 시점을 판단해야 한다(98다53134 판결요지 [1]·98다7421 판결요지 [1]).

대법원이 준재심판결 확정일을 기산점으로 본 사건은 강박에 의한 증여 뒤 제소전화해조서의 기판력이 남아 있던 사안이다(98다7421 판결요지 [2]). 이를 모든 기부채납 사건에서 부담 취소판결 확정일부터 기간을 계산한다는 뜻으로 받아들여서는 안 된다. 대법원은 위 3년을 기간이 지나면 취소권을 행사할 수 없게 되는 제척기간으로 보며, 법원이 당사자 주장 없이도 기간 경과를 조사해야 한다고 했다(96다25371 판결요지 [1]).

행정소송을 준비할 때에도 증여계약일부터 10년이라는 별도 기한을 함께 기록한다(민법 제146조). 부담을 다투는 소송과 증여 취소 통지는 대상과 행사 방법이 다르므로, 소송 진행 자료만으로 증여 취소권을 행사했다고 생각해서는 안 된다(행정소송법 제19조·민법 제142조).

토지를 돌려받으려면 어떤 자료와 청구를 구별해야 하나?

토지소유자는 허가 부담의 효력을 다투는 자료와 증여계약의 취소·무효를 뒷받침하는 자료를 나누어 준비해야 한다(98다53134 이유 1·2·98다51305 판결요지). 다음 자료를 서로 대조하면 쟁점을 정리할 수 있다.

아래 반환 설명은 이미 체결한 토지 증여계약을 적법하게 취소하는 경우를 전제로 한다. 기부채납 확약만 한 상태와 계약을 체결하여 등기까지 마친 상태는 구별하여 자료를 정리한다.

허가서·부담 별지와 변경처분서: 제공할 토지와 의무의 내용, 변경 뒤 남은 부담을 확인한다(98다53134 이유 2).
부담 취소·무효 판단 자료: 부담에 관한 판단이 별도 증여계약의 효력까지 판단했는지 구별한다(2006다18174 이유 1).
기부채납 계약서와 당시 설명·교섭 자료: 무엇을 잘못 알았고, 표시한 동기가 계약 내용으로 인정되는지 정리한다(민법 제109조·2010다1456 이유 2).
계약일·착오 인식 경위·취소 통지 자료: 취소권 행사기간과 상대방 도달 여부를 확인한다(민법 제146조·같은 법 제111조).
등기기록: 증여를 원인으로 한 소유권이전등기와 이후 제3자의 권리 취득을 확인한다(98다53134 이유 2·민법 제109조 제2항).

증여를 적법하게 취소하면 그 계약은 처음부터 무효인 것으로 본다(민법 제141조 본문). 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 이익을 얻고 그에게 손해를 준 사람은 그 이익을 반환하여야 한다(같은 법 제741조). 그러나 부담이 무효라는 사정만으로 증여의 무효와 등기말소가 인정되는 것은 아니다(98다51305 판결요지·이유).

반환 범위를 볼 때 제141조 단서의 현존이익 특칙은 제한능력자에 관한 규정임을 구별한다(민법 제141조 단서). 또한 착오취소를 선의의 제3자에게 주장할 수 없으므로, 취소 요건과 별개로 등기기록에 나타난 제3자의 권리를 확인해야 한다(같은 법 제109조 제2항). 말소는 이미 마친 등기를 지우는 절차이며, 신청 방법은 말소등기와 국가·지방자치단체가 당사자인 부동산등기 촉탁에서 설명한다.

실무 체크포인트

허가서와 증여계약서를 함께 놓고, 다투려는 것이 기부 의무인지 증여계약 자체인지 구분한다(98다51305 판결요지).
변경허가가 있으면 처음 제공한 토지와 변경 뒤 남은 토지를 필지별로 대조한다(98다53134 이유 2).
처분일·처분을 안 날·재결 및 정본 송달일과 증여계약일·추인 가능한 날을 나누어 기록한다(행정소송법 제20조·민법 제146조).
심판청구일과 적용 청구기간, 잘못된 안내가 있었다면 안내 시점도 확인한다(2011두18786 판결요지 [1]·2011두27247 판결요지 [2]).
착오를 안 뒤 계약을 이행하기 전에는 추인 가능 여부와 이의 유보를 검토한다(민법 제144조·같은 법 제145조).
취소 통지를 했다면 발송 자료뿐 아니라 상대방에게 도달한 자료를 보관한다(민법 제111조 제1항).