공동소송적 보조참가

공동소송적 보조참가란 판결의 효력을 직접 받는 제3자가 당사자가 아닌 보조참가인의 지위로 계속 중인 소송에 참가하는 형태다(민사소송법 제78조). 판결의 효력을 받으면서도 당사자적격이 없거나 당사자로 참가할 수 없는 경우에 인정된다.

쉽게 말하면 — 보통의 보조참가는 단순히 소송결과에 이해관계가 있는 사람이 끼는 것입니다. 그런데 그 판결의 효력을 정면으로 받는 사람이 참가하면, 같은 보조참가라도 더 강한 지위를 줍니다. 그게 공동소송적 보조참가입니다.

일반 보조참가와 무엇이 다른가?

참가인이 받는 판결 효력의 강도가 다르다. 일반 보조참가는 소송결과에 법률상 이해관계만 있으면 되지만(민사소송법 제71조), 공동소송적 보조참가는 참가인이 그 판결의 기판력·형성력을 직접 받는 관계여야 한다(민사소송법 제78조). 이 경우 필수적 공동소송의 특별규정인 민사소송법 제67조와 민사소송법 제69조가 준용되므로(민사소송법 제78조), 참가인의 지위가 일반 보조참가인보다 강하다.

가장 큰 차이는 피참가인의 행위와 어긋나는 소송행위를 할 수 있다는 점이다. 일반 보조참가인은 피참가인의 소송행위에 어긋나는 행위가 효력이 없지만(민사소송법 제76조 제2항), 공동소송적 보조참가인은 제67조 준용으로 그 제약을 받지 않는다. 다만 당사자가 아니므로 상대방에게 자기 청구를 하거나 청구의 포기·인낙 같은 처분행위는 할 수 없다. 이 점에서 민사소송법 제83조의 공동소송참가보다는 지위가 약하다.

일반 보조참가인은 돕는 당사자의 뜻을 거스를 수 없지만, 공동소송적 보조참가인은 판결을 직접 받는 처지라 피참가인과 다른 주장도 할 수 있습니다. 그래도 당사자는 아니어서 소를 취하하거나 합의로 끝내는 권한은 없습니다.

어떤 경우에 인정되는가?

판결의 효력을 직접 받으면서도 당사자적격이 없거나 당사자로 참가할 수 없는 제3자가 보조참가인의 지위로 들어오는 경우에 인정된다. 행정소송이 확립된 예다 — 참가인이 한 보조참가가 행정소송법 제16조의 제3자 소송참가에 해당하지 않더라도, 판결의 효력이 참가인에게 미치는 점 등 행정소송의 성질에 비추어 그 참가는 제78조의 공동소송적 보조참가로 본다(2011두13729, 2015두36836).

공동소송참가의 제소기간이 지나 당사자적격이 흠결된 제3자도 공동소송적 보조참가를 할 수 있다고 보는 것이 통설이다.

공동소송참가와 공동소송적 보조참가 중 어느 쪽인가

판결 효력을 받는 사람의 참가를 ‘중복소제기’로 막을 수 없다는 것이 판례다. 대법원은 주주대표소송에서 상법 제404조 제1항이 정한 회사의 참가를 공동소송참가로 보면서, 그러한 해석이 중복제소 금지 규정에 반하지 않는다고 명시했다(2000다9086). 채권자대위소송에서도 다른 채권자의 공동소송참가는 소송물이 동일하면 오히려 그 점 때문에 적법하다(2013다30301, 공동소송참가).

둘 중 하나만 되는 것도 아니다. 2025년 전원합의체는 추심명령이 있어도 채무자가 당사자적격을 잃지 않는다고 보았다. 그 논거에서 “추심채권자는 채무자가 제기한 이행소송에 사실심 변론종결 시까지 제83조에 따라 공동소송참가를 하거나, 상고심까지 제78조에 따라 공동소송적 보조참가를 할 수 있다”고 했다(2021다252977 다수의견). 판시사항 자체는 당사자적격 문제이므로, 이 부분은 다수의견이 전제로 삼은 논거로 읽어야 한다.

채권자대위소송에서 채무자가 어느 형태로 참가해야 하는지를 정면으로 판시한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 공동소송적 보조참가로 보는 것이 통설이나, 채무자의 절차참여권을 들어 공동소송참가를 허용해야 한다는 반대설도 있다. 확립된 판례는 없다.

“채무자는 반드시 보조참가만 해야 한다”고 잘라 말하기 어렵습니다. 대법원이 그렇게 판시한 적이 없고, 오히려 판결 효력을 받는 사람의 참가를 중복소송이라며 막지는 않는다는 것이 판례입니다.

피참가인이 소를 취하하거나 상소를 취하할 수 있나

세 가지 경우에 결론이 나뉘는데, 기준은 하나다 — 그 행위가 재판의 효력과 직접 관련이 있어 참가인에게 불이익인가.

소취하는 가능하다. 공동소송적 보조참가는 성질상 유사필수적 공동소송에 준하는데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부의 소취하에 다른 공동소송인의 동의가 필요 없다. 소취하는 취하된 부분이 처음부터 계속되지 않은 것으로 보는 것이라(민사소송법 제267조) 재판의 효력과 직접 관련이 없어 불이익이 아니다. 그래서 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하해도 유효하다(2011두13729).
상소취하·상소포기는 할 수 없다. 제67조 제1항 준용으로 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위해서만 효력을 가지므로, 참가인이 상소한 경우 피참가인은 상소취하나 상소포기를 할 수 없다(2015두36836).
재심의 소 취하도 할 수 없다. 재심의 소 취하는 확정된 종국판결에 대한 불복 기회를 잃게 하는 것이어서 재판의 효력과 직접 관련이 있는 불리한 행위다. 그래서 참가인이 참가한 뒤에는 피참가인이 재심의 소를 취하해도 참가인의 동의가 없으면 효력이 없다(2014다13044).

같은 “취하”라도 다릅니다. 보통의 소취하는 판결 자체가 없던 일이 되니 참가인에게 손해가 아니라고 보지만, 상소나 재심을 거두는 것은 이미 난 판결을 그대로 굳히는 것이라 참가인 동의 없이는 못 합니다.

참가적 효력은 어떻게 적용되는가?

공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 직접 받으므로, 참가적 효력(민사소송법 제77조)이 미치는지 자체가 논의된다. 참가적 효력이 아니라 기판력이 미친다고 보는 견해가 통설이고, 이 점을 정면으로 판시한 대법원 판례는 확인되지 않는다. 제77조 각 호의 면책사유가 공동소송적 보조참가에 어떻게 적용되는지도 학설에 맡겨져 있다.

다만 참가 당시의 소송상태에 따른 제약은 그대로 받는다. 공동소송적 보조참가인도 제78조·제67조로 필수적 공동소송인에 준하는 지위를 부여받았을 뿐 원래 당사자가 아니라 보조참가인의 성질을 가지므로, 참가할 때의 소송 진행 정도에 따라 할 수 없는 소송행위는 할 수 없다(민사소송법 제76조 제1항 단서, 2014다13044).

실무 체크포인트

채권자대위소송이 계속 중인 사건에서 채무자의 참가를 의뢰받으면, 참가 형태를 단정하지 말고 판결 효력을 받는 지위와 절차참여권을 함께 검토한다. 판결 효력을 받는 사람의 참가를 중복소제기로 막지는 않는다는 것이 판례다(2000다9086).
주주총회결의취소소송처럼 제소기간이 있는 소송에서 기간 경과 후 참가를 의뢰받으면, 공동소송참가는 부적법하고 공동소송적 보조참가가 사실상 유일한 참가 수단이 된다.

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