초상권과 퍼블리시티권

알아볼 수 있는 얼굴을 동의 없이 촬영·공표하거나 영리에 이용하면, 위법성이 조각되지 않는 한 초상권 침해로 불법행위가 된다(2012다31628 판결요지 [1]·[2]). 퍼블리시티권은 하급심 판단이 나뉜다(2005가합80450 판결요지 [1], 2017카합81063 이유 4). 널리 인식된 사람의 성명·초상 등의 일정한 무단 영업사용은 부정경쟁방지법 타목이 규율한다(부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목).

쉽게 말하면 — 갑이 장신구 판매회사와 촬영계약을 맺고 사진을 찍었는데, 계약서에 사진 사용 기간이 없었던 경우입니다. 갑이 상품 광고에 쓰는 데 동의했더라도, 회사가 상품을 파는 동안 기간 제한 없이 쓸 권한까지 받았다고 보기는 어렵습니다(2021다219116 판결요지 [3]). 사용 기간은 거래상 상당한 범위로 한정되고, 그 기간이 얼마인지는 사정을 심리해 법원이 판단합니다(2021다219116 이유 3. 나.·다.). 사용이 그 범위를 넘어 초상권 침해가 되는 경우에 관해서는, 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 보아 위자료를 인정한 대법원 판결이 있습니다(2010다39277 이유 2).

초상권은 무엇을 보호하고, 어떤 경우에 침해가 되나?

사람은 자신의 얼굴 등 특정인임을 알아볼 수 있는 신체적 특징이 함부로 촬영·그림묘사되거나 공표되지 않고 영리적으로 이용되지 않을 권리를 가진다(2004다16280 판결요지 [1]). 이 권리가 초상권이다. 대법원은 초상권을 헌법 제10조 제1문으로 보장되는 권리로 본다(같은 판결요지 [1], 헌법 제10조).

초상권에 대한 부당한 침해는 불법행위가 된다. 공개된 장소에서 찍었다거나 민사소송의 증거를 모으려 했다는 사유만으로는 정당화되지 않는다(2004다16280 판결요지 [2]). 보험회사 직원들이 소송 상대방인 교통사고 피해자들을 8일 동안 미행하며 몰래 찍은 사안에서, 대법원은 위법성이 조각된다고 본 원심을 파기했다(같은 판결 이유).

법원에 인치되던 피의자의 얼굴이 윤곽과 이목구비가 대략 드러나 어느 정도 식별할 수 있는 상태로 보도됐다고 원심이 인정한 사건에서는, 초상권 침해를 인정한 원심 판단이 대법원에서 유지됐다(2021다265119 이유).

한편 얼굴과 구별되는 이름에 관해서는 성명권이 있다. 성명권은 이름에서 나오는 이익을 침해받지 않고 자신의 관리와 처분 아래 둘 권리로, 헌법상 행복추구권과 인격권의 한 내용이다(2018다249995 판결요지 [1]). 그 판결은 이 정의를 앞세운 뒤 비법인사단의 명칭에 관한 권리를 판단한 사안이다.

촬영에 동의했다면 사진을 어디까지 써도 되나?

촬영에 동의했더라도 동의 당시 허용한 범위를 벗어나 공표하려면 그 공표에 관해서도 따로 동의를 받아야 한다(2010다103185 판결요지 [1]). 촬영 동의를 받았다는 점과 공표가 그 범위 안이라는 점은 촬영자나 공표자가 증명해야 한다(같은 판결요지 [1], 2021다219116 판결요지 [1]). 증명책임은 어떤 사실이 증명되지 않을 때 그 불이익을 지는 당사자의 부담이다.

아래 두 항목은 동의 범위를 정하는 일반 기준과, 사용 기간을 정하지 않은 계약에 그 기준을 적용한 판례다.

동의 범위의 판단

허용 범위는 사회 일반의 상식과 거래 통념으로 정한다. 법원은 다음 사정을 종합해 판단한다(2010다103185 판결요지 [1]).

촬영에 동의하게 된 동기와 경위를 본다.
공표로 이루려는 목적과 거래관행을 본다.
당사자의 지식·경험·경제적 지위와, 주고받은 대가가 균형을 이루는지를 본다.
촬영 당시 그 공표방법을 예견할 수 있었는지, 알았다면 다른 약정을 했을지를 본다.

누드 촬영회에서 동의를 받아 찍었더라도, 음부와 얼굴이 드러난 사진을 불특정 다수가 보는 인터넷 게시판에 올린 행위는 동의 범위를 벗어난 초상권 침해라고 본 원심을 대법원이 수긍했다(2010다103185 판결요지 [2]). 공표 동의를 받으려는 노력이 없었고, 삭제 요구를 거절했으며, 모델료가 60만 원에 그친 점이 함께 고려됐다(같은 판결요지 [2]).

사진의 피사체가 인격적 존재인 경우 사진은 촬영자의 저작권 대상이면서 피사체의 초상권 대상이 된다(2021다219116 이유 3. 나. 2) 다)). 누드 사진 사건에서도 촬영자에게 저작권이 있다는 사정은 초상권 침해라는 결론을 바꾸지 못했다(2010다103185 판결요지 [2]).

사용 기간을 정하지 않은 촬영계약

모델이 장신구 판매회사와 촬영계약을 맺으면서 사진의 저작권·사용권은 회사에, 초상권은 모델에게 있다고 정한 사안이 있다(2021다219116 판결요지 [3]). 이 계약은 사용 기간을 정하지 않았다. 대법원은 회사 상품을 광고하려는 상업적 사용에는 동의했다고 볼 수 있다고 했다. 그러나 상품을 파는 동안이면 기간 제한 없이 쓸 권한까지 받았다고 보기는 어렵다고 했다(같은 판결요지 [3]).

계약서 문언의 객관적 의미가 명확하면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 인정한다. 한쪽이 주장하는 약정이 상대방에게 권리 포기 같은 중대한 불이익을 주면 그 의미를 엄격하게 해석한다(2021다219116 판결요지 [2]). 기간 제한 없는 사용권으로 읽으면 초상권을 사실상 박탈하게 되므로, 명백한 합의가 없는 사용 기간은 거래상 상당한 범위로 한정된다고 보았다(같은 판결 이유 3. 나. 2) 가)·라)).

대법원은 원심이 모델이 허용한 합리적 기간을 심리했어야 한다며 원심을 파기했다(같은 판결 이유 3. 다.). 그 기간이 얼마인지는 정하지 않았다.

동의 없이 찍거나 공개해도 위법하지 않은 경우는?

초상권을 침해한 행위도 이익형량 결과 위법성이 조각될 수 있고, 그 사정은 위법하지 않다고 주장하는 사람이 증명해야 한다(2012다31628 판결요지 [2], 2020다227455 판결요지 [2]). 위법성 조각은 권리 침해에 해당해도 정당한 사유가 있어 위법하지 않게 되는 것이다. 이익형량은 침해로 얻으려는 이익과 피해자가 입는 피해를 비교해 위법성을 가리는 판단이다.

사생활과 관련된 사항의 공개가 사생활의 비밀을 침해하더라도 위법성이 조각될 수 있다. 그 사항이 공공의 이해와 관련된 공중의 정당한 관심 대상이고, 공개가 공공의 이익을 위한 것이며, 표현 내용·방법이 부당하지 않은 경우다(2012다31628 판결요지 [2]). 이익형량에서 법원은 다음 요소를 종합해 본다(2004다16280 판결요지 [3]).

침해하는 쪽은 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 보충성과 긴급성, 침해방법의 상당성을 본다.
피해자 쪽은 피해법익의 내용과 중대성, 침해로 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치를 본다.

판례의 적용은 다음과 같다.

증거를 남기려는 촬영

보험회사 직원들의 미행 촬영 사건에서 대법원은 사진으로 밝힐 수 있는 다툼이 아니어서 필요성과 효과성을 인정하기 어렵다고 했다(2004다16280 이유).

반면 층간소음 다툼 중 폭행을 당한 사람이 그 장면을 휴대전화로 찍은 사건은 결론이 달랐다. 형사절차의 증거보전 필요성과 긴급성, 방법의 상당성을 들어 위법성 조각을 인정한 원심을 대법원이 받아들였다(2020다227455 이유 2). 대법원은 앞 판결이 증거 수집 목적이라는 이유만으로 곧바로 조각될 수 없다는 뜻일 뿐이라고 했다. 이 사건 원심은 증거 수집 목적 외에 필요성·긴급성·상당성 등을 종합해 조각을 인정했으므로 앞 판결에 배치되지 않는다고 보았다(같은 판결 이유 2나).

같은 판결은 아파트 단지에 관리주체의 동의 없이 현수막을 걸다 말다툼한 입주자를 찍은 사안도 다뤘다. 그 동영상은 관리소장과 동대표들에게만 제한적으로 전송됐다. 공적 논의의 장에 나선 사람은 촬영·공표에 묵시적으로 동의했다고 볼 수 있다는 점 등을 들어, 그 촬영이 참아야 하는 범위, 곧 수인 범위에 속해 위법성이 조각된다는 원심 판단이 유지됐다(2020다227455 판결요지 [3]).

언론 보도와 공익 영상물

언론 보도에서는 피해자가 공적 인물인지, 보도 내용이 공적 관심사인지, 그 관심에 피해자 스스로 관여했는지가 중요한 고려요소가 될 수 있다(2020다253423 이유 3가). 합창단 참가비 의혹 보도에서, 전날 스스로 얼굴을 공개하며 반론 인터뷰를 한 단체 대표의 얼굴이 약 32초 노출된 사건이 있다(같은 판결 이유 1·3나). 대법원은 위법성이 조각된다고 볼 여지가 충분하다며 배상을 인정한 원심 부분을 파기했다(같은 판결 이유 3나·4).

두 사람의 양가 상견례·데이트 장면을 동의 없이 상세히 묘사하고 무단 촬영한 사진을 실은 보도는 결론이 달랐다. 두 기사 중 얼굴과 세부 사생활 사진을 뺀 부분만 위법성이 조각되고, 나머지 네 기사와 두 기사의 그 사진 부분은 조각되지 않는다고 본 원심을 대법원은 정당하다고 했다(2012다31628 이유 1나).

언론중재법은 초상·성명·음성을 인격권에 넣는다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제5조 제1항). 인격권 침해가 사회상규에 반하지 않는 한도에서 다음 중 하나에 해당하면, 법률에 특별한 규정이 없으면 언론등은 그 보도 내용과 관련해 책임을 지지 않는다(같은 조 제2항).

피해자의 동의를 받아 이루어진 경우
보도가 공공의 이익에 관한 것으로서 진실하거나 진실하다고 믿는 데에 정당한 사유가 있는 경우

서울중앙지방법원 2017년 가처분 결정(하급심)은 영리 목적의 상업영화나 동영상은 달성하려는 이익이 피해법익보다 우월하다고 보기 어려운 경우가 대부분이어서 위법성을 쉽게 부정할 수 없다고 했다. 반면 언론사·중요 언론인을 고발하는 공익 영상물에서는 당사자가 높은 수준의 수인의무를 진다고 볼 여지가 크다고 했다(2017카합81063 이유 5가). 그 결정은 공적 장소에서 찍힌 방송사 전·현직 핵심 임원들의 초상권 침해를 인정하지 않고, 피보전권리 소명이 부족하다며 가처분 신청을 기각했다(같은 결정 이유 5나·다).

퍼블리시티권은 우리 법에서 인정되나?

독립된 재산권인 퍼블리시티권의 인정 여부는 하급심 판단이 나뉘었다(2005가합80450 판결요지 [1], 2017카합81063 이유 4). 퍼블리시티권은 성명·초상 등이 갖는 경제적 가치를 상업적으로 사용·통제하거나 배타적으로 지배하는 권리라고 설명되는 개념이다(2005가합80450 이유 3가).

대법원은 유명인의 얼굴을 광고에 무단으로 쓴 사건을 초상권 침해 문제로 다뤘다. 가수이자 모델 겸 탤런트인 원고의 광고 영상을, 사용범위 협의가 결렬된 상태에서 광고주가 홈페이지와 방송에 내보낸 사안이다. 초상권의 부당한 침해로 보고 그 사건의 사정을 참작해 위자료를 1,500만 원으로 정한 원심 판단이 그대로 유지됐다(2010다39277 이유 1·2).

하급심의 두 판단은 다음과 같다.

서울중앙지방법원 2006년 1심 판결은 퍼블리시티권을 인격권과 독립된 재산권으로 보았다. 프로야구 선수들의 성명을 허락 없이 쓴 휴대전화 게임물에 사용료 상당액 배상을 명했고, 성명 사용금지는 인격권인 성명권 침해를 이유로 명했다(2005가합80450 판결요지 [1]~[3]·[5]).
서울중앙지방법원 2017년 가처분 결정은 퍼블리시티권의 성립 요건·양도성·상속성·존속기간·구제수단을 정한 법률이 없다고 보았다. 물권법정주의 아래에서 실정법이나 확립된 관습법의 근거 없이 독점·배타적 재산권으로 인정하기 어렵다는 것이다(2017카합81063 이유 4).

현행 부정경쟁방지법은 국내에 널리 인식된 사람의 성명·초상 등을 영업에 무단으로 쓰는 일정한 행위를 부정경쟁행위로 정한다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 타목). 고인의 성명·초상과 퍼블리시티권의 상속·사후 보호기간은 사망한 사람의 성명·초상 무단사용과 유족의 권리에서 설명한다.

유명인의 이름·얼굴·목소리를 영업에 무단 사용하면 부정경쟁방지법상 어떤 청구를 할 수 있나?

타목 부정경쟁행위로 영업상 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 사람은 금지·예방을 청구할 수 있다(부정경쟁방지법 제4조 제1항). 고의나 과실로 영업상 이익을 침해해 손해를 입힌 사람에게는 배상을 청구할 수 있다(같은 법 제5조).

타목의 요건과 시행 시기

타목은 국내에 널리 인식되고 경제적 가치를 가지는 타인의 성명·초상·음성·서명 등 식별 표지가 대상이다(같은 법 제2조 제1호 타목). 이를 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위해 무단 사용해 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위다(같은 호 타목). 요건별 설명은 사망한 사람의 성명·초상 무단사용과 유족의 권리에 있다.

타목은 2021년 12월 7일 공포된 개정법 부칙에 따라 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행됐다(법률 제18548호 부칙 제1조). 같은 부칙에는 시행 전의 사용에 타목을 적용하는 규정이 없다. 퍼블리시티권 절의 2006년·2017년 하급심 판단은 타목 시행 전의 판단이다.

적용 사례와 손해배상 특칙

서울중앙지방법원 2025년 가처분 결정(하급심)은 가수에게서 받은 가창데이터로 그 가수와 같게 들리는 노래를 만들 수 있는 음원데이터를 판매한 회사에 타목 부정경쟁행위를 인정했다(2025카합20687 판결요지). 1억 원 담보 제공을 조건으로 생산·판매 등을 금지하고 나머지 신청은 기각했다(같은 결정 주문). 대법원은 연예인 사진을 대량으로 실은 잡지 특별 부록에 대해 소속사의 성과를 보호하는 당시 제2조 제1호 (카)목의 부정경쟁행위를 인정한 원심 결론을 수긍했는데, 이는 타목에 관한 판단이 아니다(2019마6525 판결요지 [2]). 그 (카)목의 문언은 현행 같은 호 파목과 같다(2019마6525 판결요지 [1], 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 파목).

침해자가 침해행위로 이익을 받았으면 그 이익액을 손해액으로 추정한다(같은 법 제14조의2 제2항). 손해 발생은 인정되나 손해액 입증이 성질상 극히 곤란하면 법원이 상당한 손해액을 인정할 수 있다(같은 조 제5항). 고의 침해에 손해의 5배까지 배상액을 정하는 규정은 차목과 영업비밀 침해만 대상으로 하고(같은 조 제6항), 벌칙은 타목 부정경쟁행위를 처벌 대상에서 뺀다(같은 법 제18조 제4항 제1호).

누구를 상대로 청구하나?

여러 사람이 공동의 불법행위로 손해를 입혔다면 이들은 연대하여 배상할 책임이 있다(민법 제760조 제1항). 무단 촬영 사진을 실은 보도 사안에서는 보도한 언론사 등이 공동불법행위자로서 정신적 손해를 배상할 의무를 졌다(2012다31628 판결요지 [3]).

판례가 책임을 인정한 다른 상대방은 다음과 같다. 각 판결의 사안에서 본 예시다.

방송사: 외주제작사가 무단 촬영한 장면을, 방송권과 최종 편집권을 가진 방송사가 승낙 여부를 확인하지 않고 모자이크 등 식별을 어렵게 하는 조치 없이 방송한 경우다. 방송사는 외주제작사와 공동불법행위책임을 지고, 두 회사의 관계가 도급인지 사용관계인지에 따라 달라지지 않는다(2007다59912 판결요지). 승낙 확인이 어렵다면 장면 삭제나 화면조작으로 침해를 피할 수 있다는 점이 전제가 됐다(같은 판결 이유 2).
국가: 원심은 체포·구속으로 신병을 확보한 수사기관이 원하지 않는 촬영을 당할 절박한 상황의 피의자를 보호할 의무가 있다고 보았다. 호송·계호에 중대한 지장이 없는 범위에서 얼굴을 가리거나 제3자 접촉을 차단하는 등 초상권을 방어할 수 있도록 하는 의무다. 피의자가 얼굴을 가릴 물품을 요청했으나 제공받지 못한 사안에서, 원심은 이 보호의무를 위반해 피의자의 명예와 초상권을 침해했다고 판단했다. 대법원은 상고를 기각해 이를 수긍했다(2021다265119 이유).

부정경쟁방지법 타목에 따른 금지·예방 청구의 상대방은 그 행위를 하거나 하려는 사람이다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조 제1항).

무엇을 청구할 수 있고, 상대가 사용을 멈추지 않으면 어떻게 하나?

대법원은 초상권 침해에 특별한 사정이 없는 한 정신적 고통이 수반된다고 보아 위자료를 인정한 원심을 수긍했다(2010다39277 이유 2). 위자료 액수는 사실심법원이 여러 사정을 참작해 재량으로 정한다고 했다(같은 판결 이유 2). 그 사건에서는 광고물의 제작목적·제작대금, 방영·게재 기간, 원고의 지위가 참작됐다(같은 판결 이유 2).

민법은 정신상 고통을 준 사람에게 재산 이외의 손해도 배상할 책임을 지운다(민법 제751조 제1항). 불법행위 배상책임의 일반 근거는 같은 법 제750조다.

금지청구와 언론 구제

사용을 멈추게 하려면 금지청구를 할 수 있다. 인격권은 침해된 뒤의 금전배상 등만으로는 피해 회복의 실효성을 기대하기 어려워, 침해행위의 정지·방지를 구하는 금지청구권이 인정될 수 있다(2018다249995 판결요지 [2]). 그 사건에서 대법원은 비법인사단의 명칭 사용금지를 판단하며 요건을 들었다. 침해가 계속되어 금전배상만으로는 실효성을 기대하기 어렵고, 금지로 보호되는 비법인사단의 이익이 상대방의 불이익보다 크면 명칭 사용금지를 청구할 수 있다는 것이다(같은 판결요지 [2]). 급히 멈추게 하는 가처분 절차는 인격권 침해금지가처분과 표현물의 발행·판매 금지에서 설명한다.

언론등의 고의·과실로 인한 위법행위로 인격권 침해 등을 받은 사람은 언론사등에 배상을 청구할 수 있다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제30조 제1항). 그 피해자는 인격권을 침해하는 언론사등에 침해의 정지를, 명백히 침해할 우려가 있는 언론사등에 예방을 청구할 수 있다(같은 조 제3항).

재산상 손해와 위자료의 차이

재산상 손해에 관해서는 하급심 판결이 있다. 서울중앙지방법원 2006년 1심 판결은 퍼블리시티권 침해의 재산상 손해를, 승낙을 받았다면 지급했을 사용료 상당액으로 보았다(2005가합80450 판결요지 [3]). 그러면서 공개를 직업으로 하는 프로스포츠 선수들은 명성 등이 훼손되는 특별한 사정이 없으면 정신적 고통을 받았다고 보기 어렵다며 위자료를 부정했다(같은 판결요지 [4]).

이와 달리 광고 모델 사건에서는 위자료를 인정한 원심이 대법원에서 유지됐다(2010다39277 이유 2). 두 판단은 심급이 다르고, 청구 근거도 재산권 침해와 초상권 침해로 달랐다. 사안도 게임물의 성명 사용과 협의가 결렬된 광고 방영으로 달랐다. 타목 청구라면 앞 절의 손해액 규정을 쓸 수 있다.

언제까지 청구해야 하나?

초상권 침해로 인한 배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항·제2항). 「불법행위를 한 날」은 피해자가 그 발생을 알았는지와 관계없이 손해의 결과 발생이 현실적인 것으로 된 때다(2021다220642 이유 1).

불법행위가 계속되고 각 행위를 개별적으로 특정할 수 있으면 손해마다 별개의 채권이 성립하고, 시효도 손해가 발생한 때부터 각각 진행한다(2021다220642 이유 1). 그 판결은 보험금이 지급될 때마다 손해가 생긴 보험사기 사안이다(같은 판결 이유 2. 나.).

언론 보도로 초상을 침해당했다면 언론중재위원회에 손해배상 조정을 신청할 수 있다. 보도가 있음을 안 날부터 3개월 이내에 하되, 보도가 있은 후 6개월이 지나면 할 수 없다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제18조 제2항, 같은 법 제14조 제1항). 먼저 언론사등에 정정보도청구 등을 했다면 협의가 불성립된 날부터 14일 이내에 신청해야 한다(같은 법 제18조 제3항).

이 기간은 조정 신청 기간이고, 법원에 내는 배상청구의 시효는 앞의 민법 제766조가 정한다. 신청서와 조정 절차는 언론중재위원회 조정 신청에서 설명한다.

부정경쟁방지법 제4조 제3항의 금지청구권 시효는 차목에만 적용되고, 같은 법은 타목 청구의 시효를 따로 정하지 않는다(부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조 제3항). 시효 중단 등은 소멸시효에서 설명한다.

실무 체크포인트

문제된 사진·영상은 화면 캡처와 URL·게시일로 남긴다. 얼굴이나 이름 자막으로 본인을 알아볼 수 있는지, 언제·어디서·어떤 방법으로 찍혔는지도 적어 둔다.
촬영에 동의했다면 계약서에서 사용 범위·매체·기간을 확인한다. 사용 기간에 대한 명백한 합의가 없는 사진의 사용 기간은 거래상 상당한 범위로 한정된다고 본 판례가 있다(2021다219116 판결요지 [3]).
삭제나 사용 중지 요청은 문자·메일 등 기록이 남는 방법으로 하고 답변을 보관한다. 삭제 요구를 거절한 사정이 초상권 침해 판단에 고려된 사례가 있다(2010다103185 판결요지 [2]).
침해와 가해자를 안 날을 기록한다. 그날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 10년이 지나면 배상청구권이 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항·제2항).
언론 보도라면 보도를 안 날부터 3개월, 보도 후 6개월 안에 언론중재위원회 조정을 신청할 수 있다(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 제18조 제2항). 먼저 언론사등에 정정보도청구 등을 했다면 협의가 불성립된 날부터 14일 이내에 신청해야 한다(같은 조 제3항).
영업에 무단으로 쓰였다면 타목 시행일(2021년 12월 7일 공포 후 6개월이 경과한 날) 이후의 사용인지 확인한다(법률 제18548호 부칙 제1조).