부정행위(부정한 행위)란 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위이고, 간통보다 넓은 개념이다(민법 제840조 1호, 92므68). 재판상 이혼사유의 첫 번째 사유이고, 배우자와 상간자(제3자)에 대한 위자료 청구의 원인이 된다. 다만 민법 제840조는 이혼사유 조문이고, 위자료의 법적 근거는 배우자에 대해서는 민법 제843조가 준용하는 민법 제806조, 상간자에 대해서는 민법 제750조 등 불법행위 규정이다 — 상세는 이혼 위자료 청구.
쉽게 말하면 — 흔히 말하는 “외도”입니다. 성관계까지 가지 않았어도, 배우자에 대한 신의를 저버리는 부적절한 관계면 부정행위가 될 수 있습니다. 이혼 사유가 되고, 배우자와 상간자에게 위자료를 물릴 수 있습니다. 다만 상간자는 상대에게 배우자가 있는 줄 알았거나 알 수 있었어야 책임을 지고, 외도를 안 날로부터 6개월이 지나면 그 사유로는 이혼을 청구하지 못합니다.
어디까지가 부정행위인가
부정행위인지는 각 구체적 사안의 정도와 상황을 참작해 평가한다(92므68). 판례는 정교능력이 없어 실제 성관계가 없었던 동거도 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 부정행위로 봤다(92므68).
성관계가 있었는지가 기준이 아닙니다. 다른 사람과 연인처럼 지내는 동거·교제라면, 잠자리가 없었어도 부정행위로 인정될 수 있습니다.
부정행위로 언제까지 이혼을 청구할 수 있나
다른 일방이 사전동의나 사후 용서를 한 때, 또는 부정행위를 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 2년이 지나면 이혼을 청구하지 못한다(민법 제841조). 이 기간은 이혼청구권의 제한이지 위자료 청구의 기간이 아니다 — 위자료는 민법 제766조의 소멸시효를 따로 따진다. 또 이 제한은 1호 사유를 이유로 한 이혼청구에 관한 것이라, 기간이 지난 부정행위라도 그 뒤의 사정과 합쳐져 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유(민법 제840조 6호)에 해당하는지는 별도로 문제 될 수 있다.
사후 용서는 쉽게 인정되지 않는다. 용서란 부정행위 사실을 알면서도 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위다(91도2049 — 옛 간통죄의 유서를 민법 제841조의 사후용서와 같은 것으로 본 판례다). 묵시적으로도 할 수 있지만, ① 부정행위 사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고 ② 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현돼야 한다. 단순한 외면적 용서의 표현이나 용서하겠다는 약속만으로는 부족하다.
외도를 알고도 용서했거나, 알고 6개월을 넘기면 그 외도를 이유로는 이혼 청구를 할 수 없습니다. 기한 관리가 결론을 좌우합니다. 다만 “용서”는 쉽게 인정되지 않습니다 — 화해를 시도하며 한 말이나 용서하겠다는 약속만으로는 용서가 아닙니다.
상간자 책임은 어디까지인가
- 원칙: 불법행위 성립. 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 해 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 배우자에게 정신적 고통을 가하면 원칙적으로 불법행위가 된다(2011므2997 전원합의체). 이때 제3자가 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 책임을 진다(민법 제750조) — 실제 사건에서도 배우자 있는 사람임을 알면서 부정행위를 한 점이 전제가 됐다(2023므12782).
- 부부 일방과 제3자는 부진정연대채무. 같은 부정행위로 생긴 동일한 정신적 손해의 범위에서, 배우자와 상간자의 책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대채무 관계다(2013므2441, 민법 제760조).
- 파탄 후의 부정행위는 불법행위 아님. 부부공동생활이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄된 뒤라면, 제3자가 부부 일방과 성적 행위를 해도 불법행위가 성립하지 않고, 이혼소송 계속 중이거나 이혼청구 전이어도 마찬가지다(2011므2997). 그 제3자가 파탄의 원인을 제공한 사람이라도 같다 — 다만 파탄 전의 원인 제공 행위 자체에 대한 책임은 별도로 물을 수 있다(2023다265731).
- 파탄의 증명책임은 제3자. 부정행위 당시 이미 파탄돼 있었다는 사정은 이를 주장하는 제3자가 증명해야 한다(2022므13504).
- 배우자의 변제는 상간자에게도 효력. 부정행위를 한 배우자가 손해배상금을 지급하면 그 변제의 효과는 부진정연대채무자인 제3자에게도 미친다(2023므13723). 이혼 과정에서 지급한 돈에 위자료·재산분할금·양육비가 섞여 위자료 부분을 특정하기 어려우면, 법원은 그 지급 사정을 제3자의 위자료 액수 산정에 참작할 수 있다(2023므12782).
- 쌍방 책임이 대등하면 상간자도 이혼원인 위자료 책임 없음. 혼인 파탄에 관한 부부 쌍방의 책임 정도가 대등해 배우자의 손해배상의무가 성립하지 않으면, 그 부정행위에 가공한 제3자의 이혼 원인 손해배상책임도 인정되지 않는다(2023므16678 — 이혼을 원인으로 하는 위자료에 관한 판단이다).
- 이혼 위자료의 시효 기산점은 혼인 해소 시. 이혼을 원인으로 하는 위자료청구권의 손해는 최종적으로 이혼이 성립한 때 확정·평가되고, 단기소멸시효 3년(민법 제766조 제1항)도 혼인 해소 시부터 진행한다(2025므10716). 이혼을 원인으로 하는 위자료 청구는 다류 가사소송사건이고, 이혼과 무관하게 개별 부정행위 자체로 인한 손해배상 청구는 통상의 민사사건이며 그 시효는 손해와 가해자를 안 날부터 3년이다(2025므10716).
상간자 소송의 승패는 “그 만남 당시 부부가 이미 남남이었는가”에서 자주 정해집니다. 이미 파탄 난 뒤였다는 점은 상간자 쪽이 증명해야 합니다. 또 배우자에게서 위자료를 이미 받았다면 상간자에게 같은 돈을 이중으로 받을 수 없습니다.
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