국가를 상대로 한 소유권확인의 소

미등기 토지의 대장에 소유자가 없거나 누구인지 알 수 없어 보존등기를 할 수 없다면 국가를 상대로 소유권확인을 구할 수 있다. 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에도 확인의 이익이 인정된다(2020다300893 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 내 땅의 첫 등기를 만들려는데 옛 토지대장만으로 주인을 확인할 수 없는 경우가 있습니다. 이때 국가를 상대로 소유권을 확인받는 소송이 필요할 수 있습니다. 다만 판결에 적을 소유자가 누구인지까지 모르는 상태라면 소송만으로 해결되지는 않습니다.

언제 국가를 상대로 소유권확인을 구할 수 있나?

미등기 토지의 대장에 등록명의자가 없거나 누구인지 알 수 없을 때 국가 상대 확인청구를 할 수 있다. 국가가 등기·등록명의자의 소유를 부인하며 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 때도 해당한다(2009다48633 판결요지 [1]). 단순히 등기가 없다는 이유만으로 국가를 피고로 삼을 수 있는 것은 아니다.

대장으로 소유권을 증명할 수 없고 국가도 그 소유를 다툰다면, 국가를 상대로 판결을 받아 보존등기를 할 수 있다. 99다34390은 상속인들의 선조와 대장 명의인의 동일성을 국가가 부인한 사안에서 확인의 이익을 인정하였다(판결요지 [1]·[2]).

토지의 상태	국가 상대 확인청구의 판단
미등기이고 대장에 소유명의자가 없음	확인의 이익이 인정될 수 있다(2020다300893 판결요지 [2]).
미등기이고 대장 표시만으로 명의인을 특정할 수 없음	대장으로 보존등기를 할 수 없는 사유와 판결로 확인할 소유자의 특정 여부를 함께 살핀다(2020다300893 판결요지 [2]·[3]).
대장상 최초 소유자나 그 포괄승계인이 대장으로 소유권을 증명할 수 있음	국가가 소유권을 다투는 등 특별한 사정이 없다면 국가 상대 확인의 이익이 없다(2009다48633 판결요지 [1]·[2]).
국가가 등기·등록명의인인 제3자의 소유를 부인하며 계속 국가 소유라고 주장함	소유권 분쟁을 해소할 특별한 사정으로 확인의 이익이 인정된다(2010다45944 판결요지 [3]).
대장 명의는 있으나 법적 근거 없이 복구된 소유자 기재여서 권리추정력이 없음	국가 상대 확인청구에 확인의 이익이 있다. 본안에서 소유권이 증명되는지는 별개다(2010다21757 판결요지 [1]·[2], 이유 1).

확인의 이익은 법원의 직권조사사항이다. 국가가 이 점을 다투지 않더라도 법원이 스스로 판단하여야 한다(2020다300893 판결요지 [4]).

대장에 최초의 소유자로 적법하게 등록된 사람이나 그 상속인·그 밖의 포괄승계인이 따로 있다면 그 사람을 상대로 자기 소유권을 확인받는 것이 원칙이다. 해당 판결의 상대방 범위는 등기예규 제1483호 3. 가.에서 정한다. 경계의 위치 자체가 다투어지는 경우에는 경계확정소송 절차와 구별한다.

판단은 대장으로 등기 가능한지 → 정정으로 해결할 수 있는지 → 누구를 상대로 누구의 소유를 확인받을지 순서로 한다. 대장으로 바로 보존등기를 할 수 있다면 국가 상대 소송의 필요성부터 달라진다(2009다48633 판결요지 [1]·[2]). 주소 누락은 소유자 본인과 채권자의 정정신청 가능성을 나누어 보고, 대위소송을 택하더라도 판결로 확인할 소유자는 특정해야 한다(2018다242246 이유 2, 2020다300893 판결요지 [3]).

대장에 주소 일부가 빠진 경우도 소송할 수 있나?

주소의 일부가 누락되어 대장으로 보존등기를 할 수 없는 경우에도 확인의 이익이 인정될 수 있다. 2018다242246은 사정명의인의 주소에 지번이 빠져 있던 토지에서, 그 상속인들을 대위한 채권자에게 국가 상대 확인청구의 이익이 있다고 보았다(판결요지·이유 2. 나.).

그 사건에서는 국가도 사정명의인의 신원과 상속인들을 인정하였다. 그러나 그 사실만으로 대장상 주소 누락이 해소되지는 않았고, 채권자는 토지소유자를 대위하여 대장 등록사항의 정정을 신청할 수도 없었다. 대법원은 이 사정을 들어 확인의 이익을 부정한 원심을 파기하였다(2018다242246 이유 2).

소유자 본인의 정정 신청과 채권자의 대위신청은 구별한다. 소유자가 미등기 토지의 성명·주소 등 명백히 잘못된 사항의 정정을 신청하면, 가족관계 기록사항 증명서에 따라 정정하여야 한다(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제1항·제4항 단서). 반면 채권자는 등록사항 정정을 대위하여 신청할 수 없다(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 본문 단서·제4호).

소유자 본인은 소송에 앞서 정정으로 보존등기를 할 수 있는지 확인한다. 국가가 동일성을 다투지 않고 명의인을 특정할 수 있도록 경정해 주는 경우와, 이를 다투어 판결이 필요한 경우는 다르다(99다34390 이유 2). 지적소관청이 잘못된 등록사항을 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 규정도 있다(공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조 제2항).

소유자가 누구인지 전혀 몰라도 대위소송을 할 수 있나?

판결로 확인할 소유자까지 특정하지 못한다면 대위소송으로 보존등기의 문제를 해결할 수 없다. 2020다300893은 주소·인적사항이 불명확한 대장 명의인과 그 상속인을 끝내 특정하지 못한 사안에서 확인의 이익을 부정하였다(판결요지 [3]·이유 2. 다.).

대위소송은 채권자가 자기 채권을 보전하기 위해 채무자의 권리를 행사하는 절차다(민법 제404조). 피대위자인 채무자가 실존하지 않거나 사망한 사람이라면 그 사람에 대한 피보전채권을 인정할 수 없어 대위소송은 당사자적격이 없고 부적법하다. 사망을 인정하면서도 상속인을 특정하여 피대위자를 바꾸지 못한 경우 역시 문제가 된다(2020다300893 판결요지 [1]·이유 2. 다.).

구별할 사항	확인할 내용
대장만으로 특정할 수 없는 경우	별도 자료로 실제 소유자와 상속인을 특정할 수 있는지 확인한다. 상속인들이 특정된 주소 누락 사안에서는 확인의 이익이 인정되었다(2018다242246 이유 2).
소송에서도 소유자·상속인을 특정하지 못한 경우	막연히 대장 명의인 또는 그 상속인의 소유라는 판결을 받아도 특정인의 소유권을 증명하는 판결이 되지 않는다(2020다300893 판결요지 [3]·이유 2. 다.).

“옛 대장의 주소가 빠져 있다”는 것과 “재판에서도 누구의 땅인지 밝혀낼 수 없다”는 것은 다릅니다. 첫 경우에는 소송으로 해결할 여지가 있습니다. 둘째 경우에는 소유자와 상속인을 먼저 밝혀야 합니다.

대장에 이전등록을 받은 사람은 바로 보존등기를 할 수 있나?

대장상 소유권이전등록만 받은 사람은 원칙적으로 그 대장만으로 자기 명의의 보존등기를 신청할 수 없다. 대장에 최초 소유자로 등록된 자 또는 그 포괄승계인이 신청할 수 있고, 후속 매수인은 최초 소유자 명의의 보존등기 뒤 이전등기를 받는 것이 원칙이다(부동산등기법 제65조 제1호, 2009다48633 판결요지 [2]).

2009다48633에서는 대장에 원고가 소유권을 이전받은 사람으로만 기재되어 있었고 최초 소유자는 등재되지 않았다. 대법원은 이런 상태라면 대장으로 바로 보존등기를 할 수 없으므로 국가 상대 확인의 이익이 있다고 보았다(판결요지 [3]). 이는 소송을 제기할 이익에 관한 판단이고, 이전등록 자체가 민법상 소유권 취득을 대신한다는 뜻은 아니다(민법 제186조).

국가로부터 이전등록을 받은 경우에는 예외가 있다. 미등기 토지의 지적공부상 ‘국’으로부터 소유권이전등록을 받은 사람은 직접 보존등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1483호 2. 가. (3) (나)). 옛 판례의 구 부동산등기법 제130조는 현행 제65조에 대응하며, 최초 소유자·포괄승계인으로 한정하는 해석은 구법 아래에서도 인정되었다(2009다48633 판결요지 [2]).

옛 임야대장에 이름이 있으면 충분한가?

복구된 대장이라도 최초 소유자로 적법하게 기재된 사람은 그 대장으로 보존등기를 신청할 수 있다(등기예규 제1483호 2. 가. (2) (가)). 다만 법적 근거 없이 임의로 복구된 소유자 기재만으로는 부족하다. 1975. 12. 31. 전부개정 지적법 시행 전에 소관청이 행정 편의를 위해 근거 없이 복구한 대장의 소유자 기재에는 권리추정력이 인정되지 않는다. 이런 경우에는 국가 상대 확인청구로 소유권을 증명한다(2010다21757 판결요지 [1]·[2]).

구 임야대장의 공유지연명부도 같은 점을 확인해야 한다. 2010다45944은 공유지연명부가 멸실된 뒤 근거 없이 복구되었고, 대장에는 한 사람 외 나머지 공유자의 신원이 드러나지 않았던 미등기 토지를 다뤘다. 대법원은 이름이 기재된 복구 연명부가 있다는 이유만으로 국가 상대 확인의 이익을 부정할 수 없다고 보았다(판결요지 [1]의 복구 기재 법리·[3], 이유 3).

다만 소유자 기재의 추정력과 토지 자체의 동일성은 별개이다. 복구 등록된 토지의 소재·지번·지목·지적·경계는 특별한 사정이 없으면 종전 내용대로 복구된 것으로 추정되고, 사무착오 등을 주장하는 쪽이 이를 증명해야 한다(2010다21757 판결요지 [3]). 구 지적법 아래의 이 법리는 공간정보법을 참조조문으로 삼은 2018다298393에서도 유지되었다(이유 1). 옛 서류 속 토지가 현재 청구하는 토지와 같은지도 함께 증명해야 한다.

미등기 건물에도 국가 상대 소송을 이용할 수 있나?

건물에 대한 국가 상대 소유권확인판결은 보존등기의 근거가 되는 판결에서 제외된다(등기예규 제1483호 3. 라. (2)). 국가가 건물 소유권을 다투지 않는 경우에는 국가 상대 확인의 이익도 없다. 건물대장 관리는 지방자치단체의 고유사무이고, 국가는 그 분쟁의 직접 당사자가 아니기 때문이다(99다2188 판결요지 [1]).

99다2188은 건물대장상 일부 공유자를 특정할 수 없던 아파트에 관하여 국가를 상대로 확인을 구한 사건이다. 대법원은 국가 상대 확인판결을 받아도 보존등기의 근거로 삼을 수 없다고 보고 소를 각하하였다(판결요지 [2]·이유). 당시 구 부동산등기법 제131조 제2호의 판결에 의한 보존등기 규정은 현행 부동산등기법 제65조 제2호에 대응한다.

건물은 건축물대장상 최초 소유자·포괄승계인, 적법한 상대방에 대한 소유권 증명 판결, 수용 증명 등 해당 근거를 확인한다. 특별자치도지사·시장·군수·구청장의 확인으로 소유권을 증명하는 방법도 건물에 한하여 인정된다(부동산등기법 제65조). 확인서의 요건은 등기예규 제1483호 4.를, 신청 절차는 소유권보존등기를 참고한다.

누가 소를 제기할 수 있나?

확인의 이익이 있는 토지 사안에서 자기 소유임을 주장하는 사람은 대한민국을 상대로 확인청구를 할 수 있다(99다34390 판결요지 [1]·[2]). 채권자는 요건을 갖추어 특정된 소유자나 상속인을 대위할 수 있다. 이때에는 채권자 자신의 소유가 아니라 피대위자의 소유라는 확인을 구한다(2018다242246 이유 2).

채권자대위는 자기 채권을 보전할 필요가 있어야 하며 일신전속권은 행사 대상에서 제외된다. 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가가 필요한 것이 원칙이고, 보전행위는 예외다(민법 제404조). 사망한 소유자의 상속인 확인은 고인 명의 상속 부동산이 남아 있을 때에서 다룬다.

어느 법원에 소를 제기하나?

부동산 소재지의 법원에 소를 제기할 수 있다(민사소송법 제20조). 국가의 보통재판적은 그 소송에서 국가를 대표하는 관청 또는 대법원이 있는 곳이므로 이 재판적도 함께 확인한다(민사소송법 제6조). 대장소관청을 관할하는 행정소송이라는 이유로 법원을 정하는 절차는 아니다.

국가가 취득시효 완성을 주장하면 확인의 이익이 있나?

국가가 취득시효를 주장한다는 사정만으로 확인의 이익이 생기는 것은 아니다. 2002다33601은 대장상 등록명의자나 상속인 명의로 보존등기할 수 있던 사안에서, 국가의 주장은 취득시효 완성에 따른 이전등기청구권이 있다는 뜻이지 현재 등록명의자의 소유를 부인하고 국가 소유를 주장하는 것은 아니라고 보았다. 따라서 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익을 부정하였다(판결요지 [2]·이유 3).

국가의 취득시효가 실제로 완성되어 토지 소유자가 국가 앞으로 이전등기를 해 줄 의무를 부담하는 경우에는 확인판결의 실익도 살펴야 한다. 94다13480은 이 의무가 인정된 미등기 토지에서, 확인판결을 받아도 원고의 지위가 달라지지 않으므로 다른 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없다고 판단하였다(판결요지 나·이유 2). 국가가 오래 점유했다는 사실만으로 같은 결론을 내리는 것이 아니라, 취득시효의 성립과 그에 따른 이전등기의무가 전제된 판단이다.

소유권을 오래 행사하지 않으면 제소할 수 없나?

소유권 자체는 소멸시효의 대상이 아니다. 민법 제162조 제2항은 소유권을 다른 재산권의 소멸시효 대상에서 제외하므로, 단순히 오래 행사하지 않았다는 이유만으로 소유권확인청구에 채권의 소멸시효를 적용하지 않는다.

다만 채권자가 소유자를 대신하여 소송하는 경우에는 보전하려는 채권이 인정되어야 한다. 피보전채권이 인정되지 않으면 대위소송은 부적법하므로, 그 채권의 소멸시효는 별도로 확인해야 한다(2020다300893 판결요지 [1]). 매매상 등기청구권의 시효와 점유 중 시효 진행 문제는 등기청구권에서 다룬다.

판결이 확정되면 무엇이 달라지나?

확인판결이 확정되면 특정된 사람의 소유권을 증명하여 보존등기를 신청할 근거가 될 수 있다. 판결을 받는 것과 실제 소유권보존등기를 신청하는 것은 별도 단계다(부동산등기법 제65조 제2호).

확정판결의 기판력은 주문에 포함된 판단에 생기며 당사자와 법이 정한 승계인 등에게 미친다. 제3자 전부에게 소유권을 확정하는 대세효가 생기는 것은 아니다(민사소송법 제216조 제1항, 같은 법 제218조 제1항). 청구가 기각되어 확정된 경우에도 그 판단에는 같은 기판력의 범위가 적용된다.

확인의 이익이 없거나 대위소송의 적격이 없으면 소가 각하되고, 본안에서 자기 소유권을 증명하지 못하면 청구가 기각되는 문제다. 2020다300893은 전자의 소송요건을 다뤘다(판결요지 [1]·[3]). 2010다21757은 확인의 이익은 인정되지만 청구 토지가 상속한 토지라는 증거가 없어 청구가 기각될 사안이라고 구별하였다(이유 1).

어떤 판결과 자료로 보존등기를 신청하나?

보존등기 신청인 자신의 소유권을 증명하는 확정판결이어야 하며, 소유자와 부동산이 특정되어야 한다. 주소·등록번호를 확인할 수 없는 대장 명의인을 그대로 소유자로 적은 판결로는 보존등기를 할 수 없다(부동산등기법 제65조 제2호, 2020다300893 판결요지 [3]).

판결의 제목이 반드시 소유권확인판결일 필요는 없다. 적법한 상대방에 대한 이행판결·형성판결이라도 그 이유에서 보존등기 신청인의 소유임을 확정하면 해당할 수 있다. 판결과 동일한 효력을 가지는 화해·제소전화해·인낙·조정조서도 예규가 정한 범위에 포함된다(등기예규 제1483호 3. 가.·나.).

반면 매도인에게 매수인 앞으로 이전등기를 하라고 명하는 판결은 매수인 자신의 소유권을 증명하는 판결과 다르다. 매도인의 소유임을 확인하며 매수인에게 이전등기를 하기로 한 화해조서도 매수인 자신의 보존등기 근거가 되지 않는다(등기예규 제1483호 3. 라. (1)). 매도인 명의 보존등기를 거치는 방법은 판결에 의한 소유권보존등기 대위신청에서 다룬다.

신청정보에는 제65조 제2호에 따른 보존등기라는 뜻을 제공하며, 등기원인과 그 연월일은 제공할 필요가 없다. 토지의 표시를 증명하는 대장정보 등도 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제121조 제1항·제2항). 새 등기명의인의 주소와 주민등록번호 또는 부동산등기용등록번호를 증명하는 정보도 필요하다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호).

미등기 건물의 대장 명의인에게 이전등기 판결을 받은 뒤 그를 대위하여 보존등기를 신청하는 경우에도 명의인의 주소 증명이 필요하다. 소송서류를 공시송달한 경우도 같다는 것이 등기선례 제7-67호의 취지다.

판결 뒤 보존등기 신청에 기한이 있나?

소유권이전을 내용으로 하는 계약을 체결했다면 특별조치법상 보존등기 신청기한도 확인해야 한다. 신청할 수 있었는데 보존등기 없이 계약했다면 계약일이, 계약 후 신청할 수 있게 되었다면 신청 가능일이 기산점이다. 해당 날부터 60일 이내에 보존등기를 신청하여야 한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항).

따라서 이미 매도한 미등기 토지에서 소유권확인판결이 확정되어 보존등기를 신청할 수 있게 되었다면 이 신청의무가 문제 된다. 소유권확인소송을 제기할 수 있는지와 등기를 신청해야 하는 기한은 별도로 확인한다(부동산등기 특별조치법 제2조 제5항 제2호). 상당한 사유 없이 이 기한을 넘긴 등기권리자에게는 과태료를 부과하되 그 금액은 해태기간·해태사유·부동산 가액 등을 참작하여 정하며, 부동산실명법 제10조 제1항에 따른 과징금이 부과된 경우는 제외한다(같은 법 제11조 제1항·제2항).

실무 체크포인트

대장 명의인과 실제 소유자·상속인을 구별하여 특정한다. 국가가 동일성을 부인하는 경우와 아무도 특정할 수 없는 경우는 다르다(99다34390 판결요지 [2], 2020다300893 판결요지 [3]).
최초 소유자 등록인지 이전등록인지 확인한다. 국가로부터 이전등록을 받은 예외도 살핀다(2009다48633 판결요지 [2]·[3], 등기예규 제1483호 2. 가. (3)).
옛 대장의 복구 경위를 확인한다. 근거 없는 소유자 복구와 토지 표시의 복구 추정은 같은 문제가 아니다(2010다21757 판결요지 [2]·[3]).
판결의 상대방·소유자 표시·내용과 신청정보를 함께 확인한다. 승소했다는 사실만으로 보존등기를 할 수 있는 것은 아니다(등기예규 제1483호 3, 부동산등기규칙 제121조).