가처분에 저촉되는 등기의 말소·회복

처분금지가처분등기가 잘못 말소된 뒤 제3자 명의의 등기가 마쳐졌다면, 가처분권리자는 먼저 집행법원에 집행이의를 신청해 가처분등기를 촉탁으로 회복해야 한다. 그 뒤 피보전권리를 실현하는 등기와 저촉되는 제3자 등기의 말소를 신청한다(부동산등기선례 제202301-2호).

쉽게 말하면 — 가처분등기가 위조서류 등으로 사라진 사이 다른 사람에게 소유권이 넘어갔다면 그 사람의 등기부터 바로 지우는 것이 아닙니다. 법원을 통해 가처분등기를 먼저 되살린 다음, 판결·조서 또는 채무자의 임의이행에 따른 등기와 제3자 등기의 말소를 정해진 순서로 처리해야 합니다.

왜 가처분등기를 먼저 회복해야 하나

가처분권리자가 후행 등기를 단독으로 말소하는 근거는 가처분등기의 순위보전 효력이다. 저촉 여부는 가처분등기와 처분행위에 따른 등기의 선후로 정하므로, 말소된 가처분등기를 먼저 등기기록에 회복해야 한다(2000다65802, 부동산등기선례 제202301-2호).

법원이 촉탁한 가처분등기의 회복은 가처분 집행절차의 문제다. 당사자가 등기소에 직접 회복을 신청하거나 가처분채무자를 상대로 가처분 회복등기절차의 이행을 청구하는 방식으로 처리하지 않는다.

어느 법원에 어떤 절차를 밟나

가처분의 집행법원에 집행이의를 신청한다(민사집행법 제16조, 민사집행법 제301조). 위조되거나 권한 없이 작성된 가처분해제신청서에 따른 말소촉탁은 집행이의의 대상이고, 집행법원이 이의를 받아들이면 말소회복등기를 촉탁해야 한다(2009그250, 부동산등기선례 제202301-2호).

회복으로 불이익을 받는 등기상 이해관계인이 있으면 그 사람의 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판등본을 집행법원에 제출해야 한다(2009그250, 부동산등기법 제59조). 이 자료는 제3자의 승낙을 갈음하는 것이며, 가처분 회복 자체의 이행을 명하는 판결과는 구별된다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

회복 뒤 권리실현등기는 어떻게 하나

가처분등기가 회복되면 본안 승소확정판결·인낙조서 등으로 가처분채권자 명의의 등기를 신청할 수 있다. 판결 없이 채무자가 임의이행한다면 가처분에 기초한 것이라는 소명자료를 붙여 채무자와 공동으로 신청할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항, 등기예규 제1690호 제3항).

피보전권리를 실현하는 등기와 동시에 가처분 뒤의 저촉등기를 단독으로 말소 신청한다(부동산등기법 제94조 제1항). 후행 제3자 명의의 소유권이전등기는 반드시 함께 말소해야 하고, 선순위 저당권 또는 압류에 기초한 경매매각등기라면 말소할 수 없다(등기예규 제1690호 제1항 가목).

등기관은 저촉등기를 말소하면서 그 기초가 된 가처분등기도 직권으로 말소한다. 후행 등기가 없어 피보전권리를 실현하는 등기만 하는 경우에도 같다(부동산등기법 제94조 제2항).

어떤 후행 등기가 말소 대상에서 빠지나

소유권이전 또는 소유권등기 말소청구권을 보전한 가처분에는 다음 등기를 말소 대상에서 제외한다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서).

가처분 전에 마쳐진 가압류에 기초한 강제경매개시결정등기
가처분 전에 마쳐진 담보가등기·전세권·저당권에 기초한 임의경매개시결정등기
가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등

소유권등기 말소청구권을 보전한 사건에서 이런 권리가 있으면 그 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판정보를 제공해야 한다(부동산등기규칙 제152조 제2항).

지상권·전세권·임차권 설정청구권을 보전한 경우에는 같은 부분의 후행 용익권등기만 말소할 수 있다(부동산등기규칙 제153조 제1항). 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택·상가건물 임차권등기는 먼저 말소해야 하고, 저당권설정청구권을 보전한 가처분으로는 후행 등기를 말소할 수 없다(등기예규 제1691호 제3항, 부동산등기규칙 제153조 제2항).

가처분 회복소송을 따로 제기할 수 있나

가처분등기의 회복은 집행법원의 촉탁으로 해야 한다. 따라서 가처분채무자를 상대로 회복등기절차 이행을 청구할 소의 이익은 없고 집행이의를 이용해야 한다(부동산등기선례 제202301-2호).

다만 회복으로 불이익을 받는 제3자의 승낙을 받을 수 없다면 그 제3자에 대항할 수 있는 재판을 확보해야 한다. 이는 가처분 회복등기 자체의 이행을 구하는 소와 다른 문제다(부동산등기법 제59조, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

실무 체크포인트

가처분의 말소원인과 말소촉탁 자료를 확인해 집행이의 사유를 특정한다(민사집행법 제16조).
종전 가처분결정, 말소 전후 등기사항증명서와 제3자 등기자료를 모아 이해관계인을 확정한다.
본안 승소판결·인낙조서 등은 가처분 회복 뒤 권리실현등기를 신청할 단계에 대조한다.
권리실현등기와 저촉등기 말소를 함께 신청하고, 말소원인은 가처분에 의한 실효로 한다. 원인연월일은 제공하지 않아도 된다(부동산등기규칙 제154조).