가처분의 순위보전적 효력이란 처분금지가처분 채권자가 자기 권리를 등기할 수 있게 되었을 때, 가처분등기 뒤의 저촉 등기를 단독으로 말소하는 효력이다(부동산등기법 제94조 제1항). 본안 승소 확정판결은 그 대표적인 경로다. 이는 후행 처분이 가처분채권자에게 대항하지 못하는 가처분의 상대적 효력을 등기절차에서 실현한다(2000다65802).
쉽게 말하면 — 부동산에 처분금지가처분을 걸어두면, 그 뒤에 상대가 그 부동산을 남에게 팔아 등기를 넘겨도, 나중에 소송에서 이긴 사람이 그 등기를 지우고 자기 권리를 우선하여 등기할 수 있습니다. 먼저 가처분을 걸어둔 사람이 순위에서 앞섭니다.
어떻게 효력이 생기나?
순위보전적 효력은 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전·말소·설정등기를 신청할 수 있게 되었을 때 실현된다(부동산등기법 제94조 제1항). 가처분등기는 등기부 기입으로 집행한다(민사집행법 제305조 제3항). 그 뒤의 처분행위는 가처분채권자에게 대항할 수 없지만, 등기만으로 후행 등기가 곧바로 지워지는 것은 아니다(2000다65802). 가처분채권자는 피보전권리의 등기와 함께 후행 저촉 등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다.
가처분등기가 등기부에 올라가면 “이 부동산은 다툼 중”이라고 누구나 알게 됩니다. 그래서 그 뒤에 끼어든 등기는 가처분 건 사람에게 밀립니다.
피보전권리에 따라 어떻게 처리되나?
피보전권리의 종류에 따라 후행 등기의 말소 범위가 달라진다.
소유권이전등기청구권·소유권이전등기말소청구권(소유권보존등기말소청구권 포함)이 피보전권리이면, 가처분등기 이후의 저촉 등기를 말소하고 가처분채권자 명의로 등기한다(부동산등기규칙 제152조 제1항).
지상권·전세권·임차권 설정등기청구권이 피보전권리이면, 가처분 이후 제3자 명의의 지상권·지역권·전세권·임차권 설정등기 중 같은 부분에 마쳐진 것을 말소할 수 있다(부동산등기규칙 제153조 제1항).
반면 저당권설정청구권 보전 가처분이면, 가처분 이후 제3자 명의 등기라도 말소를 신청할 수 없다. 가처분채권자는 자기 저당권을 가처분 순위로 설정할 수 있을 뿐이다(부동산등기규칙 제153조 제2항).
무엇은 말소되지 않나?
가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는 등기는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서). 다음이 그 예다.
- 가처분등기 전에 마친 가압류에 의한 강제경매개시결정등기(제1호)
- 가처분등기 전 담보가등기·전세권·저당권에 의한 임의경매개시결정등기(제2호)
- 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등(제3호)
순위보전 효력은 가처분등기보다 뒤에 마쳐진 저촉 등기에만 미친다. 소유권이전등기말소청구권 보전 가처분에서 위 단서 각 호의 권리자가 있으면 조건이 더 붙는다. 말소를 신청하려면 그 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공해야 한다(같은 조 제2항).
가처분보다 먼저 잡혀 있던 권리까지 지우지는 못합니다. 가처분 뒤에 끼어든 것만 정리됩니다.
가처분등기는 어떻게 정리되나?
가처분채권자의 신청으로 가처분등기 이후의 저촉 등기가 말소되면 등기관은 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2항). 후행 등기가 없어 채무자를 등기의무자로 하는 권리등기만 하는 경우에도 같다. 소유권 외 권리의 설정등기청구권을 피보전권리로 한 경우에는 설정등기에 ‘가처분에 기초한 것’이라는 뜻을 기록하여야 한다(같은 법 제95조).
실무 체크포인트
- 저촉 등기 말소는 가처분권자가 권리등기를 신청하면서 단독으로 신청한다(부동산등기법 제94조 제1항). 별도 말소소송이 필요한 것은 아니다. 이때 말소의 등기원인은 “가처분에 의한 실효”로 한다(부동산등기규칙 제154조).
- 가처분등기보다 먼저 마쳐진 권리(선순위 가압류·담보권·대항력 임차권 등)는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서).
- 피보전권리가 소유권 외 권리이면 종류에 따라 다르다. 지상권·전세권·임차권은 같은 부분의 후행 용익권 등기를 말소할 수 있으나(부동산등기규칙 제153조 제1항), 저당권은 가처분 이후 제3자 등기를 말소할 수 없다(같은 조 제2항).
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- 법령
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