가처분의 순위보전적 효력이란 처분금지가처분 채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전·말소 또는 설정등기를 신청할 수 있게 되었을 때, 가처분등기 뒤의 저촉 등기를 단독으로 말소해 자기 권리를 실현하는 효력이다(부동산등기법 제94조 제1항). 본안 승소 확정판결은 그 대표적인 경로다. 이는 후행 처분이 가처분채권자에게 대항하지 못하는 가처분의 상대적 효력을 등기절차에서 실현하는 층이다(2000다65802).
쉽게 말하면 — 부동산에 처분금지가처분을 걸어두면, 그 뒤에 상대가 그 부동산을 남에게 팔아 등기를 넘겨도, 나중에 소송에서 이긴 사람이 그 등기를 지우고 자기 권리를 우선으로 등기할 수 있습니다. 먼저 가처분을 걸어둔 사람이 순위에서 앞서는 것입니다.
어떻게 효력이 생기나?
가처분등기는 등기부 기입으로 집행한다(민사집행법 제305조 제3항). 그 뒤의 처분행위는 가처분채권자에게 대항할 수 없지만, 등기만으로 후행 등기가 곧바로 지워지는 것은 아니다(2000다65802). 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 피보전권리의 등기(이전·말소·설정)를 신청할 수 있게 되었을 때 후행 저촉 등기를 단독으로 말소 신청할 수 있다(부동산등기법 제94조 제1항).
가처분등기가 등기부에 올라가면 “이 부동산은 다툼 중”이라고 누구나 알게 됩니다. 그래서 그 뒤에 끼어든 등기는 가처분 건 사람에게 밀립니다.
피보전권리에 따라 어떻게 처리되나?
소유권이전등기청구권·소유권이전등기말소청구권(소유권보존등기말소청구권 포함)이 피보전권리이면, 가처분등기 이후의 저촉 등기를 말소하고 가처분채권자 명의로 등기한다(부동산등기규칙 제152조 제1항).
소유권 외 권리(지상권·전세권·임차권·저당권 등)의 설정등기청구권이 피보전권리이면 처리가 나뉜다. 지상권·전세권·임차권 설정청구권 보전 가처분이면, 가처분 이후 제3자 명의의 지상권·지역권·전세권·임차권 설정등기 중 같은 부분에 마쳐진 것을 말소할 수 있다(부동산등기규칙 제153조 제1항). 반면 저당권설정청구권 보전 가처분이면, 가처분 이후 제3자 명의 등기라도 말소를 신청할 수 없고, 가처분채권자는 자기 저당권을 가처분 순위로 설정해 그 부담을 우선시킬 수 있을 뿐이다(부동산등기규칙 제153조 제2항).
무엇은 말소되지 않나?
가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는 등기는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서). 다음이 그 예다.
- 가처분등기 전에 마친 가압류에 의한 강제경매개시결정등기(제1호)
- 가처분등기 전 담보가등기·전세권·저당권에 의한 임의경매개시결정등기(제2호)
- 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등(제3호)
순위보전 효력은 가처분등기보다 뒤에 마쳐진 저촉 등기에만 미친다. 한편 소유권이전등기말소청구권 보전 가처분에서 위 단서 각 호의 권리자가 있는 경우, 말소를 신청하려면 그 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공해야 한다(같은 조 제2항).
가처분보다 먼저 잡혀 있던 권리까지 지우지는 못합니다. 가처분 뒤에 끼어든 것만 정리됩니다.
가처분등기는 어떻게 정리되나?
가처분채권자의 신청으로 가처분등기 이후의 저촉 등기가 말소되면 등기관은 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2항). 후행 등기가 없어 채무자를 등기의무자로 하는 권리등기만 하는 경우에도 같다. 소유권 외 권리의 설정등기청구권을 피보전권리로 한 경우에는 설정등기에 ‘가처분에 기초한 것’이라는 뜻을 기록하여야 한다(부동산등기법 제95조).
실무 체크포인트
- 순위보전 효력은 가처분권자가 가처분채무자를 등기의무자로 자기 등기를 신청할 수 있게 될 때 실현된다(본안 승소 확정이 대표 경로). 가처분만으로 곧바로 중간 등기가 말소되는 것은 아니다.
- 저촉 등기 말소는 가처분권자가 권리등기를 신청하면서 단독으로 신청한다(부동산등기법 제94조 제1항). 별도 말소소송이 필요한 것은 아니다. 이때 말소의 등기원인은 “가처분에 의한 실효”로 한다(부동산등기규칙 제154조).
- 가처분등기보다 먼저 마쳐진 권리(선순위 가압류·담보권·대항력 임차권 등)는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서).
- 피보전권리가 소유권 외 권리이면 종류에 따라 다르다. 지상권·전세권·임차권은 같은 부분의 후행 용익권 등기를 말소할 수 있으나(부동산등기규칙 제153조 제1항), 저당권은 가처분 이후 제3자 등기를 말소할 수 없다(같은 조 제2항).
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