설립무효의 소

설립무효의 소란 주식회사 설립의 무효를 다투는 유일한 수단으로, 제소권자가 회사 성립일부터 2년 안에 소로만 주장할 수 있는 형성소송이다(상법 제328조 제1항). 설립등기를 마치면 무효 원인이 있어도 함부로 설립을 부정할 수 없고, 이 소를 통해 판결로만 무효를 확정한다. 거래 안전을 위해 무효 주장을 엄격히 제한한 제도다.

누가, 언제까지 낼 수 있나

제소권자는 주주·이사·감사로 한정된다(상법 제328조 제1항). 제3자나 채권자는 낼 수 없다. 회사는 본점 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립하므로(같은 법 제172조), 제소기간은 그 회사성립일부터 2년이다. 이 소는 회사 본점 소재지 지방법원의 전속관할에 속한다(상법 제328조 제2항·같은 법 제186조). 기간이 지나면 회사설립의 무효를 더는 주장할 수 있지만, 개별 행위의 효력이나 별도의 손해배상청구까지 이 조항만으로 배제되는 것은 아니다.

무효 원인

정관은 원칙적으로 공증인의 인증을 받아야 효력이 생긴다(상법 제292조 본문). 다만 자본금 총액이 10억 원 미만인 회사를 발기설립하는 경우에는 각 발기인의 기명날인 또는 서명만으로 효력이 생기므로 공증 미인증이 하자가 아니다(같은 조 단서). 공증이 필요한 정관에서 인증을 누락한 경우에도 그 사실만 열거할 것이 아니라 설립 자체의 하자 정도를 아래 판례 기준에 따라 판단해야 한다.

상법은 준칙주의를 채택하여 상법이 정한 요건과 절차를 준수하여 설립하면 회사의 성립이 인정되므로, 설립무효는 설립절차에 강행규정이나 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반하거나 주식회사의 본질에 반하는 중대한 하자가 있는 경우에 한정된다. 일부 절차를 거치지 않은 사실이 있다는 사정만으로는 무효 사유가 되지 않고, 회사 설립과 관련된 주주 개인의 의사무능력이나 의사표시의 하자도 설립무효사유가 되지 않는다(2019다299614).

소가 제기되면 어떻게 진행되는가

설립무효의 소가 제기되면 회사는 지체 없이 그 사실을 공고해야 하고, 같은 회사에 관한 소가 여러 개이면 법원은 병합하여 심리해야 한다(상법 제328조 제2항·상법 제187조·같은 법 제188조). 심리 중 무효 원인이 된 하자가 보완되고 회사 현황과 제반사정을 보아 설립을 무효로 하는 것이 부적당하다고 인정되면 법원은 청구를 기각할 수 있다(같은 법 제189조). 원고가 패소하고 소 제기에 악의 또는 중대한 과실이 있으면 회사에 대해 손해를 배상할 책임을 진다(같은 법 제191조).

판결의 효력

설립무효 판결은 제3자에게도 효력이 있다. 다만 판결 확정 전에 생긴 회사와 주주·제3자 사이의 권리의무에는 설립무효 판결이 영향을 미치지 않는다(상법 제328조 제2항·같은 법 제190조). 개별 거래가 다른 이유로 무효인지와는 별개의 문제다.

무효 판결이 확정되면 회사는 해산에 준해 청산한다(상법 제193조). 법원은 이해관계인의 청구로 청산인을 선임할 수 있다.

등기

설립무효 판결이 확정되면 제1심 수소법원이 회사 본점 소재지 등기소에 설립무효 등기를 촉탁한다(비송사건절차법 제98조). 촉탁서에는 재판 등본을 첨부한다(같은 법 제108조). 당사자가 별도로 설립무효 등기를 신청하는 구조가 아니다.

실무 체크포인트

• 제소권자, 설립등기일부터 2년의 제소기간과 본점 소재지 지방법원의 전속관할을 먼저 확인한다.
• 소 제기 후 회사의 공고와 복수 소의 병합심리, 하자 보완에 따른 재량기각 가능성까지 함께 검토한다.

관련

• 개념·해설
  설립중의 회사변태설립사항발기설립과 모집설립
• 법령
  상법 제172조상법 제186조상법 제187조상법 제188조상법 제189조상법 제190조상법 제191조상법 제193조상법 제292조상법 제328조비송사건절차법 제98조비송사건절차법 제108조
• 판례
  2019다299614