종중 규약의 효력과 종중 대표자 선임

종중 규약은 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하거나 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되면 무효다(2024다274398 판결요지 [2]). 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임한다(2024다274398 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 어느 종중의 2013. 7. 14. 시행 규약에 ‘종중 회장은 피고의 종손으로 한다’는 조항(제19조 제1항)이 있었고, 전임 대표가 2020. 11. 22. 사임하자 다음 날 그 아들이 이 조항을 근거로 회장으로 취임했습니다(2024다274398 이유 1 가 1)). 일부 종원들이 이 조항이 무효라며 회장 지위의 부존재확인을 구했습니다.

대법원은 이 조항을 무효라고 보아야 한다고 판단했습니다(2024다274398 판결요지 [3]).

종중 규약은 어떤 경우에 효력이 없나?

종중 규약의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되는 경우에 그 규약은 무효다. 대법원은 이를 종중의 성격과 법적 성질에서 끌어낸다. 종중은 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 종족집단이고, 그 공동선조와 성과 본을 같이하는 후손은 「그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다」(2024다274398 판결요지 [2], 종원 자격은 종중의 구성원·지위). 「선량한 풍속 기타 사회질서」는 민법 제103조가 법률행위의 무효 사유로 쓰는 어구이기도 하다. 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위의 무효는 같은 법 제104조가 따로 정한다.

종중에 대한 자율성 존중과 규약의 유효성은 원칙에서 출발한다. 2018다261605는 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서 단체성이 인정된다고 보았다(판결요지 [2], 법인 아닌 사단, 법인 성립에 관한 민법 제31조는 「법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다」고 정한다). 같은 판결요지 [2]는 이어 「종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은」 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 「그 유효성을 인정하여야 한다」고 한다. 이 판결요지 [2]는 무효 사유로 종원의 권리 침해와 종중의 본질·설립 목적 위배를 들고, 「선량한 풍속 기타 사회질서」를 따로 쓰지 않는다. 두 판결의 문언은 각각 따로 읽는다.

종중재산의 분배에 관한 총회결의에는 별도의 무효 기준이 있다. 그 결의 내용이 「현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우」에 결의는 무효다(2017다231249 판결요지 [1], 종중 재산 분배와 차별적 분배결의). 이 기준의 대상은 규약이 아니라 재산 분배에 관한 총회결의다.

「종중 회장은 종손으로 한다」는 규약 조항은 유효한가?

대법원은 ‘종중 회장은 종손으로 한다’는 조항의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반할 뿐만 아니라 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되므로 무효라고 보아야 한다고 판단했다. 일부 종원들이 종중을 상대로, 이 조항에 근거하여 종중 회장으로 취임한 사람의 회장 지위가 없다는 확인을 구한 사안에 대한 판단이다(2024다274398 이유 1 가 1) 가)·라), 판결요지 [3]). 이 판결이 무효로 본 것은 회장이 될 수 있는 자격을 종손이라는 신분으로 제한한 조항이다.

대법원은 다음 사정 등 제반 사정에 비추어 보았다(같은 판결요지 [3]). 각 사정은 따로 적는다.

헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화해 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것이라는 점(2024다274398 판결요지 [3] ①)
종중은 공동선조를 둔 후손 모두를 구성원으로 하고 공동선조의 분묘수호, 제사, 종원 상호 간의 친목을 목적으로 하는 점에서 종중의 의사결정, 임원 선임, 목적 사업의 수행을 위한 권리와 의무에 관하여 종원 모두에게 같은 지위를 보장하는 것이 그 본질과 설립 목적에 부합하는데, 그 조항은 합리적 이유 없이 종손과 종손이 아닌 종원을 차별할 뿐만 아니라 남성 종원과 여성 종원을 차별하는 내용에 해당한다는 점(2024다274398 판결요지 [3] ②)
종중은 자연발생적 종족집단이라는 특성상 자율성이 존중되어야 하나, 종원의 의사와 관계없이 가입이 강제되므로 내부관계에 대한 사법심사에서 언제나 자유로운 것은 아니고, 종중의 대표자를 선출하는 과정에서 종중이 존중받아 온 독자성과 자율성의 한계를 스스로 일탈하는 경우 법원이 종원의 고유하고 기본적인 권익을 보호하기 위하여 후견적 입장에서 개입할 수 있다는 점(2024다274398 판결요지 [3] ③)
규약에서 ‘종중 회장의 선출’을 총회의 결의사항으로 정하고 있으나, 회장이 될 수 있는 자격을 종손이라는 신분으로 제한하고 있는 이상, 총회의 결의는 종손이 맞는지 확인하는 절차에 불과한 것이어서 그 조항은 총회가 회장 선출을 승인 또는 추인할 수 있는 본래적 기능을 무력화시키는 것이라는 점(2024다274398 판결요지 [3] ④)

종손의 뜻은 이유에서 「일반적으로 종손이라 함은 ‘장자계(長子系)의 남자손(男子孫)으로서 적장자손(嫡長子孫)’을 말한다」고 설명한다(2024다274398 이유 1 가 3) 다) (1)). 종손 조항 사건의 판단은 규약이 정한 대표자 자격이 종손이라는 신분일 때 적용되는 사례이고, 종원 자격과 제사주재자의 구별은 종중의 구성원·지위에서 본다.

정기 대의원회의가 총회를 갈음한다고 정한 규약은 무효인가?

「정기 대의원회의가 총회를 갈음한다」고 정한 규약이라는 이유만으로 무효가 되지는 않는다. 2018다261605는 원심이 든 사유만으로는 「정기 대의원회의가 총회를 갈음한다」는 규약 제12조가 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배된다고 보기 어렵다고 판단했다(판결요지 [3], 이유 3 나 2)). 그 사건에서 종중은 이 규약에 따라 대의원회의의 의결을 거쳐 불법행위에 기한 손해배상을 구하는 소를 제기했다.

총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다(민법 제276조 제1항, 정관 기타 계약에 의하는 외에는 같은 법 제275조 제2항). 항소심은 규약 제12조가 총회를 형해화하는 규정이어서 무효이고, 소가 총유재산의 관리·처분에 관하여 적법한 사원총회의 결의 없이 이루어진 것이어서 부적법하다고 했다. 대법원은 이를 받아들이지 않았다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 들고 있는 사유만으로는 원고 규약 제12조가 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 원고 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배된다고 보기 어렵다.

「원심이 들고 있는 사유만으로는」이라는 한정이 붙은 판단이므로, 대의원회의가 총회를 대신하는 규약 일반이 유효하다는 판시가 아니다. 규약이 무효인지는 H2 1의 기준(종원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용 침해, 종중의 본질이나 설립 목적에 대한 크게 위배)에 비추어 규약마다 판단한다. 같은 판결요지 [3]은 규약의 무효 여부가 당사자 사이에 전혀 쟁점이 된 바가 없었는데도 항소심이 직권으로 소를 부적법하다고 한 것이 당사자가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 뜻밖의 재판이고 석명의무를 위반한 것이라고 함께 판단했다. 총유재산 소송과 사원총회 결의의 관계는 비법인사단의 총유재산 소송과 사원총회 결의에서 본다.

종중 대표자는 어떻게 선임하나?

종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임한다. 규약이나 관례가 없을 때의 방법은 판결요지 [1]이 순서대로 적고, 마지막을 「일반 관습」이라고 표시한다(2024다274398 판결요지 [1]).

종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다.

규약이나 관례에 대표자 선임 방법이 있으면 그것이 먼저이고, 그 조항의 내용이 H2 1·2의 무효 사유에 해당하면 효력이 없다. 규약과 관례가 모두 없는 종중이라면 종장 또는 문장이 소집하는 방법이 다음이고, 종장이나 문장이 선임되어 있지 않을 때에는 현존하는 연고항존자가 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집한다. 총회 일반은 사원총회에서 본다.

종중 대표자 선임 총회는 누가 소집하나?

종중 대표자 선임을 위한 총회는 적법한 소집권자가 소집해야 하고, 그렇지 않으면 그 총회의 결의는 효력이 없다. 대법원은 「종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 결의는 효력이 없다」고 보았다(2021다217578 이유 1 가). 임기가 끝난 대표자나 사임한 대표자의 소집권한은 위임종료 후 긴급처리에서 본다.

소집권자가 응하지 않는 경우

종원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 연고항존자에게 필요한 임시총회의 소집을 요구했는데 그 소집권자가 정당한 이유 없이 응하지 않으면, 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있다. 2010다83199 판결요지 [4]는 요건을 아래와 같이 정한다.

종중원들이 종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 종중의 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였음에도 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 아니하는 경우에는 차석 또는 발기인(위 총회의 소집을 요구한 발의자들)이 소집권자를 대신하여 그 총회를 소집할 수 있는 것이고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다.

판결요지 [4]의 괄호 「위 총회의 소집을 요구한 발의자들」은 발기인에 붙는 설명이고, 차석에 붙는 설명이 아니다. 같은 사건 이유 2 나에서 「차석 연고항존자」는 소집 요구를 받고 거부한 사람으로 나온다(2010다83199 이유 2 나). 소집권자인 기존 회장 및 연고항존자 등이 정당한 이유 없이 소집요구에 불응한 사건에서 대법원은 비상대책위원회 측 종원들이 모든 종원들에게 소집통지를 하여 개최한 임시총회가 「특별한 사정이 없는 한」 적법하다고 보았다(2010다83199 판결요지 [5]).

민법 제70조와의 관계

민법 제70조는 사단법인에서 이사가 필요하다고 인정하면 임시총회를 소집할 수 있고(제1항), 총사원의 5분의 1 이상이 회의의 목적사항을 제시하여 청구하면 이사는 임시총회를 소집하여야 하며(제2항, 이 정수는 정관으로 증감할 수 있다), 청구 후 2주간 내에 이사가 소집 절차를 밟지 않으면 청구한 사원이 법원의 허가를 얻어 소집할 수 있다고 정한다(제3항). 위 판결요지 [4]의 요건(소집 요구에 소집권자가 정당한 이유 없이 불응)이 갖춰진 종중에서는 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하는 방식이 필수가 아니다. 사단법인 총회의 소집은 1주간전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 발하고 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 한다(같은 법 제71조). 소집통지의 범위와 대표권의 흠은 법인·비법인사단 대표권의 흠과 법원의 직권조사에서 본다.

실무 체크포인트

규약의 대표자 자격 조항이 회장이 될 수 있는 자격을 종손이라는 신분으로 제한하여 총회 결의를 종손이 맞는지 확인하는 절차에 그치게 하는지 확인한다(2024다274398 판결요지 [3] ④).
규약이나 관례에 대표자 선임 방법이 있는지 먼저 확인한다(2024다274398 판결요지 [1]).
「정기 대의원회의가 총회를 갈음한다」는 규약을 다투려면 어떤 사유가 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용 침해 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되는 경우에 해당하는지 정리한다(2018다261605 판결요지 [3]).
선임 총회를 소집한 사람이 적법한 소집권자인지 확인한다. 종중 대표자의 임기가 만료하였음에도 후임 대표자가 선출되지 않은 경우, 임기만료된 대표자로 하여금 그 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 임기만료된 대표자에게는 후임 대표자를 선출하기 위한 종중 임시총회를 소집할 권한이 있다(2021다217578 이유 1 가).
종중 재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 규약에 따른 적법한 소집권자 또는 관례에 따른 연고항존자에게 필요한 임시총회의 소집을 요구했다면, 요구한 사실과 소집권자의 불응, 정당한 이유 유무를 입증할 서면을 준비한다(2010다83199 판결요지 [4]).