법인·비법인사단 대표권의 흠과 법원의 직권조사

법인이나 비법인사단이 당사자인 사건에서 그 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이다(2023다313241 판결요지 [1], 2023다210953 이유 1, 직권조사사항).

쉽게 말하면 — 비법인사단이 낸 소송에서 피고들은 대표자로 나선 사람에게 대표권이 없다고 주장했습니다. 그 사단이 내세운 정관은 회장을 총회에서 선임한다고 정하고 있었는데, 사단이 낸 회원현황에는 2004년까지 가입한 회원이 331명, 그 사람을 지회장으로 선출했다는 임시총회 회의록에는 의결권을 행사한 사람이 17명으로 적혀 있었습니다(2010다97044 이유 2.가. 둘째 단락).

대법원은 원심이 그 사람을 대표자로 인정하고 본안까지 판단하였으니, 그 사람이 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 한다고 보았습니다(2010다97044 이유 2.가. 셋째 단락).

상대방이 다투지 않아도 법원은 대표자의 대표권을 살펴야 하나?

법인이나 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 직권조사사항이어서 자백의 대상이 될 수 없다. 다만 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없고, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(2023다313241 판결요지 [1]).

민사소송법 제64조는 법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게 이 법 가운데 법정대리와 법정대리인에 관한 규정을 준용한다. 당사자능력과 소송능력 일반은 당사자능력과 소송능력이 다룬다.

법원이 대표권을 직권으로 조사하는 이유와 조사하는 대상은 2003다61054 판결요지 [1]이 정한다.

법원이 직권으로 법인의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부를 조사하여야 하는 이유는 당해 소송에 있어 법인이 당사자능력 또는 소송능력이 있는지 여부를 판단하기 위한 것이므로 직권조사의 대상은 당해 소송에 있어 법인 대표자의 적법한 대표권 유무이고, 당해 소송 이전에 법인이 행한 어떠한 법률행위에 있어 법인 대표자가 적법한 대표권에 기하여 행한 것인지 여부는 여전히 당사자가 주장·입증하여야 할 문제라고 할 것이어서 법원이 이러한 사항까지 직권으로 탐지하여 조사하여야 할 의무가 있다고는 할 수 없다.

2000다42908은 종중의 대표자를 선출하는 총회를 소집한 사실에 관하여 재판상 자백(민사소송법 제288조)이 성립하였다는 상고이유에 대하여, 종중이 당사자인 사건에서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지의 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이고 「직권조사사항은 자백의 대상이 될 수 없다」고 하여 이를 받아들이지 않았다(판결요지 [2], 이유 1).

2000다42908은 2002년 전문 개정 민사소송법 시행 전에 선고된 사건이며, 판결 참조조문은 당시 민사소송법 제124조·제261조다. 자백의 효력과 직권조사사항의 일반 관계는 직권조사사항이 다룬다.

어떤 사정이 있으면 법원이 대표권을 직접 조사해야 하나?

소송에 이미 제출된 자료에서 대표권의 적법성이 의심되는 사정이 엿보이면, 법원은 상대방이 다투지 않더라도 이를 심리·조사하여야 한다.

비법인사단이 당사자인 사건에서 요건은 2023다313241 판결요지 [1]이 정한다.

비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 직권조사사항이므로, 법원에 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없으나, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.

법인이 당사자인 사건에서도 같은 의무가 있다(2023다210953 판시사항 [1], 이유 1 첫 단락).

총회 소집이나 대표자 선임 결의에 흠이 있으면 대표권은 어떻게 되나?

총회 소집절차나 결의에 하자가 있어 대표자의 대표권이 의심되면 법원은 직권으로 그 하자와 결의의 효력을 심리·조사하여 그가 적법한 대표자인지를 밝혀야 한다.

종중 총회의 소집통지는 2006다74273이 다음과 같이 정한다(이유 1 둘째 단락).

종중 총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중 총회의 결의는 효력이 없다

같은 판결은 종중이 당사자인 사건에서 상대방이 「본안전 항변으로 다투다가 철회한 경우에도」 같은 심리·조사 의무가 있다고 하였다(판시사항 [1], 이유 1 첫째 단락).

대표자 선출의 적법성이 단체 안의 규정과 맞지 않아 의심되는 경우도 같다. 2010다97044 판결요지 [3]은 대표자라 하여 당사자표시정정신청을 한 사람에게 대표할 권한이 있는지에 관하여 다툼이 있다면, 원심으로서는 그가 비법인사단의 적법한 대표자였는지를 밝혀 보았어야 한다고 하였다. 2006다74273에서 법원이 확인한 자료와 심리·조사 대상은 다음과 같다.

사건	이미 제출된 자료	법원이 심리·조사하여 밝혀야 한다고 본 것
2006다74273 이유 1	종중 총회 회의록에는 족보를 기준으로 파악한 종중원 31명에게 소집통지를 하였고 31명 전원이 참석하였다고 기재됨. 원고의 종중원임에 다툼이 없는 피고와 공동피고들은 참석자 명단에 포함되어 있지 않음	총회 소집절차의 하자 및 총회 결의의 효력, 그에 따라 대표자가 원고 종중의 적법한 대표자인지. 피고가 본안전 항변을 철회하였는지 여부에 관계없이 직권으로 조사

재단법인 대표자가 이사회 결의 없이 낸 소는 적법한가?

재단법인의 정관에서 정한 이사회 부의사항에 관하여 재단법인 이사가 이사회 결의를 거치지 않고 소를 제기하는 것은 정관의 규정취지에 반하여 허용될 수 없다.

법인 대표자의 소송상 권한과 지위에 대하여는 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따르고(민사소송법 제64조, 제51조), 법인의 이사는 법인의 사무에 관하여 각자 법인을 대표하나 정관에 규정한 취지에 위반할 수 없다(민법 제59조 제1항). 2025다211475는 이를 전제로 「재단법인의 정관에서 정한 이사회 부의사항에 대하여는 이사회 결의를 거쳐야 한다」고 하였다(이유 1.가.).

그 사건에서 원고는 기독교 단체에 가입된 모든 교회의 종교 사업을 위하여 필요한 토지, 건물 등 재산을 소유·관리·공급하기 위한 목적으로 설립된 재단법인이다. 원고 정관 제15조 제1항 제5호는 「재산의 관리, 처분, 취득, 기채, 교환」을 이사회 부의사항으로 규정하고 있었다(이유 1.나.). 원고가 피고를 상대로 피고가 점유하고 있는 이 사건 부동산의 인도 등을 구하는 것은 정관이 정하는 「재산의 관리에 관한 사항」에 해당하여 이사회 결의를 거쳐야 하고, 원고는 이사회 결의를 거치지 않은 채 본소를 제기할 수 없다(이유 1.다.).

원심은 정관 제15조 제1항 제5호의 규정 내용만으로 이사회 결의가 이 사건 본소 제기의 소송요건이라고 보기 어렵다는 이유로 피고의 본안전항변을 배척하였다. 대법원은 민법상 재단법인의 이사회 결의 없이 제기한 소의 적법성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보았다(이유 1.라.). 비법인사단이 사원총회의 결의 없이 총유재산에 관한 소송을 제기한 경우는 비법인사단의 총유재산 소송과 사원총회 결의가 다룬다.

대표권 흠을 놓친 판결은 어떻게 다투나?

법인의 대표자 또는 제52조의 대표자 또는 관리인에게는 법정대리에 관한 규정이 준용되므로(민사소송법 제64조), 대표권의 흠은 판결에 법정대리권의 흠이 있는 때로서 상고에 정당한 이유가 있는 절대적 상고이유가 된다.

민사소송법 제424조 제1항 제4호는 「법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인의 소송행위에 대한 특별한 권한의 수여에 흠이 있는 때」를 든다.

다만 같은 조 제2항은 「제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 제1항제4호의 규정을 적용하지 아니한다」고 정한다. 보정명령과 추인의 소급효는 법인 아닌 사단의 당사자능력에서 본다.

판결이 확정된 뒤에는 재심의 소를 살핀다. 민사소송법 제451조 제1항 제3호는 「법정대리권ㆍ소송대리권 또는 대리인이 소송행위를 하는 데에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 때」를 재심사유로 정하되, 같은 호 단서는 제60조 또는 제97조의 규정에 따라 추인한 때에는 그러하지 아니하다고 한다. 같은 항 단서는 당사자가 상소에 의하여 그 사유를 주장하였거나 이를 알고도 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없다고 한다. 대표권의 흠이 이 대리권의 흠에 포함되는지와 재심의 기간은 재심사유에서 본다.

실무 체크포인트

소송에 나선 대표자의 대표권이 소송요건에 관한 직권조사사항이므로, 상대방의 주장·자백 여부와 관계없이 대표권을 뒷받침하는 정관·회의록 등 자료를 준비한다(2000다42908, 2023다313241).
소송 이전에 법인이 한 법률행위에서 법인 대표자가 적법한 대표권에 기하여 행하였는지는 당사자가 주장·입증할 몫이므로 그 자료를 별도로 준비한다(2003다61054).
소송에 제출한 정관, 회원현황, 총회 회의록의 숫자와 소집통지 대상이 서로 맞는지 확인한다(2010다97044, 2006다74273).
종중 총회는 특별한 사정이 없는 한 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하므로, 대표자를 선출한 총회에서 그 종중원 일부에게 소집통지가 결여되지 않았는지 확인한다(2006다74273).
재단법인이 소를 제기할 때는 소송 사항이 정관의 이사회 부의사항에 해당하는지 확인하고 이사회 결의를 거친다(2025다211475, 민법 제59조 제1항).
대표권의 흠이 있는 판결에 대하여는 민사소송법 제60조에 따른 추인 여부를 확인한다(같은 법 제424조 제2항).