자기계약과 쌍방대리

대리인은 본인의 허락 없이 본인의 거래상대방이 되거나 같은 법률행위의 양쪽 당사자를 함께 대리하지 못한다. 각각 자기계약과 쌍방대리라고 한다. 다만 본인이 허락했거나 채무를 이행하는 경우에는 예외가 인정된다(민법 제124조).

쉽게 말하면 — 집을 팔아 달라는 부탁을 받은 사람이 그 집을 자신에게 팔거나, 한 사람이 매도인과 매수인 양쪽을 대신하면 이해가 충돌할 수 있습니다. 따라서 단순히 거래를 맡겼다는 사실만으로 이런 계약까지 허용되는 것은 아닙니다. 본인의 허락이 있는지, 이미 정해진 채무를 이행하는 것인지 따로 확인해야 합니다.

자기계약과 쌍방대리는 무엇이 다른가?

자기계약은 대리인 자신이 본인의 상대방이 되는 것이고, 쌍방대리는 동일한 법률행위에서 양쪽 당사자를 모두 대리하는 것이다. 어느 쪽이든 본인의 이익을 독립적으로 지키기 어려운 구조를 제한한다(민법 제124조). 권한 자체가 없는 무권대리와 달리 일반적인 대리권이 있어도 문제 될 수 있다.

구분	예시	확인할 사항
자기계약	갑의 매도대리인 을이 자신을 매수인으로 하여 계약	갑이 자기계약을 허락했는지
쌍방대리	을이 매도인 갑과 매수인 병을 모두 대리하여 계약	갑과 병 양쪽의 허락이 있는지
채무이행	이미 정해진 채무를 이행하는 행위	새 거래조건을 정하는 행위와 구별되는지

표는 민법 제124조의 구조를 설명하는 예시다. 거래를 일반적으로 위임했다는 사실과 자기계약·쌍방대리를 허락했다는 사실은 구별하여 확인해야 한다.

본인의 허락은 반드시 미리 서면으로 받아야 하나?

허락을 언제나 사전의 명시적 서면으로만 해야 하는 것은 아니다. 대법원은 변호사의 쌍방대리 사건에서 묵시적 허락이나 사후 추인도 가능하다고 보았다. 다만 허락이 있었다는 사실은 쌍방대리행위의 유효성을 주장하는 사람이 주장·증명해야 한다(2023다225580 판결요지 [4]).

그 사건에서는 같은 법률사무소 소속 변호사들이 주식매매 양쪽 당사자의 자문에 관여했다. 대법원은 이를 단순한 사자의 활동이거나 수임제한 밖의 일이라고 본 원심의 설명은 받아들이지 않았다. 그러나 매도인이 쌍방자문에 사전 또는 사후 동의했다는 판단은 유지하여 상고를 기각했다(2023다225580).

따라서 ‘계약서에 서명했다’는 사실만으로 허락의 범위를 단정하기보다는 이익충돌 관계와 거래 내용을 알고 동의했는지 확인하는 편이 안전하다. 허락 대상 거래와 양쪽 대리 사실을 문서로 남기면 묵시적 동의 여부에 관한 다툼을 줄일 수 있다.

허락 없이 계약하면 나중에도 효력이 없나?

본인의 사후 추인으로 효력이 인정될 수 있다. 대법원은 변호사의 수임제한 위반 사건에서 허락 없는 쌍방대리행위를 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위로 보고, 본인의 허락이 있으면 효력이 인정될 수 있다고 했다(2023다225580 판결요지 [4]).

무권대리 계약은 본인이 추인하지 않으면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 추인은 다른 의사표시가 없으면 계약 당시로 소급하지만 제3자의 권리를 해치지 못한다(민법 제133조). 쌍방대리라면 보호받아야 할 본인이 양쪽에 있으므로 어느 쪽의 허락 또는 추인이 있는지 구별해야 한다.

채무이행도 금지되나?

채무의 이행은 자기계약·쌍방대리 금지의 예외다(민법 제124조 단서). 적용 여부를 살필 때에는 이미 성립한 채무의 내용대로 이행하는 행위인지, 새로 거래조건을 정하는 행위인지 확인한다. 매매대금·담보 범위 등을 새로 합의하는 것은 기존 채무를 그대로 이행하는 것과 다르다. 서류를 처리하는 형식이라고 해서 새 법률관계까지 모두 채무이행으로 볼 수는 없다.

등기신청은 양쪽을 함께 대리할 수 있나?

등기신청에서는 같은 사람이 등기권리자와 등기의무자 양쪽을 대리하거나 일방이 상대방의 대리인이 될 수 있다(등기선례 제4-25호). 앞 절에서 채무이행과 새 거래조건의 합의를 구별했듯이, 여기서도 등기신청과 그 원인이 된 계약 체결을 나누어 확인한다. 등기신청을 대리할 수 있다는 결론이 선행 매매계약의 쌍방대리까지 허용한다는 뜻은 아니다. 신청절차의 구체적 처리는 등기신청의 쌍방대리·상대방대리에서 다룬다.

부모가 자녀를 대리할 때도 같은 허락만 받으면 되나?

친권자와 자녀 사이의 이해상반행위에는 특별대리인 선임 규정을 따로 적용해야 한다. 친권자는 자녀의 특별대리인 선임을 법원에 청구하여야 하며, 친권에 따르는 여러 자녀 사이의 이해상반행위에도 별도 규정이 있다(민법 제921조). 이를 부모 자신의 허락만으로 처리할 문제로 보아서는 안 된다.

주식회사와 이사 등의 거래도 사후 승인으로 해결되나?

주식회사에서 상법 제398조가 적용되는 거래는 사전에 적법한 이사회 승인을 받지 않으면 특별한 사정이 없는 한 무효이고, 사후 승인으로도 특별한 사정이 없는 한 유효해지지 않는다(2021다291712). 앞서 설명한 민법상 쌍방대리의 사후 추인과 구별해야 한다.

주식회사의 이사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 해당 거래의 중요사실을 밝히고 미리 이사회 승인을 받아야 한다. 거래의 내용과 절차도 공정하여야 한다(상법 제398조). 다만 자본금 총액이 10억원 미만이고 이사가 1명 또는 2명인 주식회사에서는 이사회 대신 주주총회의 승인을 받는다(상법 제383조 제1항·제4항). 구체적인 승인 요건은 이사 등과 회사 간의 거래에서 다룬다.

실무 체크포인트

누가 양쪽을 대리하는지 먼저 표시한다. 본인과 대리인의 이름만 나열하지 말고 거래상 지위를 구별한다(민법 제124조).
허락의 범위를 증명할 자료를 남긴다. 해당 거래의 쌍방대리까지 동의했는지 확인한다(2023다225580 판결요지 [4]).
계약과 이행을 나눈다. 등기신청의 쌍방대리가 가능하다는 이유로 계약 체결 권한까지 있다고 판단하지 않는다(민법 제124조, 등기선례 제4-25호).
특별법상 승인·대리 요건을 확인한다. 자녀 재산은 특별대리인, 주식회사와 이사 등 간 거래는 이사회 승인 등 별도 요건을 확인한다(민법 제921조, 상법 제398조).