공유하천용수권

공유하천의 연안에서 농업이나 공업을 경영하는 사람은 타인의 용수를 방해하지 않는 범위에서 필요한 물을 끌어다 쓸 수 있다. 이를 위한 공작물도 설치할 수 있지만, 하천법상 사용허가 등 공법상 요건은 별도로 확인해야 한다(민법 제231조, 하천법 제50조, 같은 법 제50조의2).

쉽게 말하면 — 강가에서 농사를 짓는다고 강물을 전부 먼저 가져갈 수 있는 것은 아닙니다. 다른 사람이 쓰는 물을 방해하지 않는 범위가 기준입니다. 예전부터 물을 써 온 권리를 주장하려면 그 권리가 생긴 경위를 확인해야 하고, 지금 물을 끌어다 쓰는 데 필요한 허가나 신고도 따로 살펴야 합니다.

누구나 강물을 자유롭게 가져다 쓸 수 있는가?

강물을 아무 제한 없이 사용할 수 있는 것은 아니다. 민법 제231조의 인수권은 공유하천 연안에서 농업이나 공업을 경영하는 사람이 그 경영을 위하여 행사하는 권리다. 필요한 물을 끌어오는 권리이지 하천수 전부를 독점하는 권리는 아니다. 타인의 용수를 방해하지 않는다는 제한이 공작물 설치에도 함께 따른다(민법 제231조).

여기서 공유하천의 ‘공유’는 여러 사람이 지분으로 소유한다는 공유(共有)의 뜻으로 읽지 않는다. 하천법은 하천과 하천수를 공적 자원으로 규정하고, 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대한 사권 행사를 제한한다. 소유권 이전·저당권 설정과 법정 허가 목적의 사용 등 예외는 별도로 정한다. 토지를 공동소유한다는 사실과 하천에서 물을 사용할 수 있는 지위는 다른 문제다(민법 제231조, 하천법 제4조).

이 상린관계 규정은 지상권자 사이 또는 지상권자와 이웃 토지소유자 사이에도 준용되고, 구분지상권에도 그 준용이 이어진다. 전세권자 사이 또는 전세권자와 이웃 토지소유자·지상권자 사이에도 준용된다(민법 제290조, 같은 법 제319조).

먼저 또는 상류에서 쓰는 사람이 언제나 우선하는가?

상류라는 위치만으로 다른 사람의 용수권을 침해할 수 있는 것은 아니다. 민법은 타인의 용수 방해를 제한하고, 하류 연안의 용수권을 방해한 경우 방해제거와 손해배상 청구를 인정한다. 다만 용수권에 관한 다른 관습이 있으면 그 관습에 따른다(민법 제231조, 같은 법 제232조, 같은 법 제234조).

원심은 기존 보에서 계속 관개용수를 이용하던 사람에 대하여, 나중에 상류에 새 보를 설치한 사람이 기존 보의 몽리답 용수를 침해하지 않는 범위에서 물을 사용해야 한다고 판단했고, 대법원은 이를 유지했다. 평년에는 지장이 없더라도 가뭄이 든 해에 기존 보의 관개용수를 방해한 사안이었다. 원심은 기존 보 쪽에 관개를 돕는 집수암거가 설치됐다는 사정만으로 그 보에서 물을 쓸 권리와 필요가 사라지지는 않는다고 보았다(72다78 판결요지 가 및 이유 제1점·제3점).

이 사건에서는 용수권 방해배제·예방 청구를 받아들인 원심에 대한 피고의 상고가 기각됐다. 판단의 기준은 상류·하류의 위치만이 아니라 기존 용수권과 새 인수행위가 그 권리를 침해하는 관계였다(72다78 이유 제3점 및 주문).

오래 물을 사용했으면 관습상 권리가 생기는가?

오랫동안 사용했다는 사실과 관습에 따라 용수권을 취득했다는 사실은 구별해야 한다. 민법은 인수·하류 보호·승계에 관하여 다른 관습을 따를 수 있도록 하지만, 사유지의 지소에서 장기간 평온·공연하게 관개용수를 이용했다는 사실만으로 용수권을 취득하는 관습까지 인정한 것은 아니다. 대법원은 이 사건에서 용수권의 시효취득 주장도 배척했다(민법 제234조, 66다1382 판결요지 및 이유 제2점).

대법원이 원심의 기득권 인정을 수긍한 공유하천 사건에서는 연안 농지소유자들이 오래전부터 보를 설치해 관개해 왔고, 원고도 그 논을 경작하며 물을 끌어다 쓴 사실을 원심이 확정했다. 원심은 허가를 요구하는 법규의 공포·시행 전에 관습으로 용수할 권리를 취득했다는 점을 근거로 기득권을 인정했다. 현재 허가 없이 사용한 기간만을 세는 문제와는 취득 경위·시점이 다르다(72다78 판결요지 나 및 이유 제2점).

따라서 관습상 권리를 주장할 때에는 언제부터 어떤 보·수로를 이용했고 어떤 농지에 물을 공급해 왔는지, 그 이용이 어떠한 권리에 기초했는지를 확인해야 한다. 사유지 지소의 이용인지 공유하천에서의 종전 관개인지도 함께 구별한다(72다78 이유 제2점, 66다1382 이유 제2점).

대법원은 법령의 사용 금지·제한이 없으면 타인의 권리를 침해하지 않는 한도에서 공유하천의 유수를 사용할 수 있다는 전제에서, 관습상 전용 유수사용권을 관개의 필요를 충족하는 범위로 제한했다. 그 범위는 종래 관개하던 몽리면적을 기준으로 판단한다. 농지를 넓혔다고 종전 권리가 그 확대 부분에 자동으로 미치는 것은 아니다. 대법원은 확대 시점과 확대된 면적에 대한 새로운 관습상 권리 취득 여부를 심리하지 않은 원심을 파기환송했다(66다1995 판결요지 및 이유).

논이나 수로의 주인이 바뀌면 용수권도 이어지는가?

농·공업에 이용하는 수로나 다른 공작물의 소유자 또는 몽리자의 특별승계인은 전 소유자나 몽리자의 용수에 관한 권리·의무를 승계한다. 이 규정은 공유하천의 용수에만 한정되지 않는다(민법 제233조, 67다2866,67다2867).

대법원은 유지의 전 소유자와 관개용수에 관한 약정을 맺고 물을 사용해 오던 사안에서, 유지를 새로 취득한 사람과의 관계에도 이 승계 규정을 적용할 수 있다고 판단했다. 계약으로 정한 용수관계라는 이유로 민법상 승계 규정의 적용을 배제한 원심에서 피고들(반소원고)이 패소한 부분을 파기환송했다(67다2866,67다2867 이유 및 주문).

하천법상 허가·승인으로 생긴 권리·의무의 승계에는 별도의 신고 규정이 있다. 하천수 사용허가에 따른 승계를 신고하려는 자는 상속·양수·합병한 날부터 30일 이내에 승계 사실을 증명하는 서류를 붙여 관할 홍수통제소장에게 신고해야 한다(하천수의 사용 및 관리 등에 관한 규칙 제2조). 사망·양도·법인 합병에 따른 허가상 지위 승계와 신고를 확인해야 하므로, 민법상 용수관계가 이어진다는 판단만으로 공법상 신고까지 끝나는 것은 아니다(하천법 제5조, 민법 제233조).

용수권이 있어도 하천수 사용허가를 받아야 하는가?

국가하천·지방하천으로 지정된 하천의 물을 생활·공업·농업 등의 용도로 사용하려면 원칙적으로 사용허가가 필요하다. 법정 일시적 작업용도에는 사전 신고 경로가 있으므로 가뭄 시 농업용수 공급 등 일시 사용과 계속적인 농업용 취수를 구별한다(하천법 제2조 제1호, 같은 법 제50조 제1항, 같은 법 제50조의2 제1항).

고시는 법정 일시적 작업용도의 사용량을 하루 평균 100㎥ 이하로 정하되, 사용기간과 목적에 따라 탄력적으로 확대할 수 있도록 한다. 신고 후에도 취수량·기간 제한, 취수지점 조정이나 사용중지 등 필요한 조치를 받을 수 있다(하천수 사용허가 세부기준 제12조).

하천수 사용허가는 신청하면 모두 받아들여지는 것이 아니다. 하천유지유량 부족이나 하류 기득하천사용자의 권리 침해로 동의를 받지 못한 경우 등에는 허가하지 않거나 취수량을 제한할 수 있다(하천법 제50조 제3항, 하천법 시행령 제56조 제1항).

하천구역에 공작물을 설치하거나 토지를 점용하는 행위에는 하천점용허가 규정도 적용된다. 콘크리트 등의 고정구조물 설치는 원칙적으로 허가가 금지된다. 다만 하천 관리에 지장이 없고 구조물의 구조 강도 유지를 위하여 불가피한 고정구조물 설치에 해당하면 예외가 인정된다(하천법 제33조 제1항·제4항제4호, 하천법 시행령 제36조 제3항).

종전의 유수사용 목적 하천점용허가는 전부개정법의 경과조치에 따라 하천수 사용허가로 본다. 이는 기존 허가의 법적 연결 규정이다. 72다78이 언급한 당시 허가조문은 하천법 제25조와 그 이전 제26조이며, 현재 하천수 사용허가의 근거는 제50조다. 이 판결의 법규 시행 전 관습상 기득권과, 전부개정법 부칙이 종전 점용허가를 새 사용허가로 보는 경과조치는 성립 근거가 다르다(72다78 이유 제2점, 같은 법 제50조, 같은 법 부칙 제9조(2007.4.6)).

하천수 사용허가는 언제 연장해야 하는가?

연장을 받으려면 유효기간 만료 1개월 전까지 신청해야 한다. 허가기간은 홍수통제소장이 10년 이내에서 정한다. 연장신청이 없으면 만료 다음 날 허가 효력이 상실된다. 법정 불허 사유가 있으면 연장하지 않거나 신청기간보다 짧게 연장할 수 있다(하천수의 사용 및 관리 등에 관한 규칙 제5조, 하천수 사용허가 세부기준 제6조).

허가 후에도 물 사용이 줄어들거나 조정될 수 있는가?

하천수 사용은 허가 후에도 법정 사유에 따른 제한·조정의 대상이다. 하천유지유량 확보 곤란, 장기 가뭄으로 인한 공익 침해 우려 등 법정 사유가 있으면 사용 제한이나 허가수량 조정이 가능하다. 유효기간 안에 하천수를 사용하지 않거나 허가수량보다 기후에너지환경부령으로 정하는 비율 이하로 사용하는 경우도 조정 사유가 된다. 계측·사용량 기록 등의 의무는 시행령이 정한 하천수 사용자에게 적용된다(하천법 제52조, 같은 법 제53조, 하천법 시행령 제60조).

기후에너지환경부장관이 허가수량을 조정하려면 국가수자원관리위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만 유효기간 안의 미사용이나 법정 비율 이하 사용에 따른 조정은 이 심의 대상에서 제외된다(하천법 제53조 제2항).

과소사용 기준은 최근 1년간 평균 사용률 40%, 최근 3년간 60%, 최근 5년간 80% 이하이다. 다만 장래 5년 이내의 수도정비기본계획·농어촌용수이용 합리화 계획이나 홍수통제소장이 인정하는 다른 법정 물 이용계획 등이 있으면 조정하지 않을 수 있다(하천수의 사용 및 관리 등에 관한 규칙 제8조, 하천수 사용허가 세부기준 제4조).

장기 가뭄으로 허가수량을 조정하지 않으면 공익을 해칠 우려가 있는 경우의 용수배분은 생활용수·공업용수·농업용수·그 밖의 용수 순서로 한다. 그 밖의 용수 사이의 순위는 하천수조정협의회에서 조정한다(하천법 제49조 제2항, 같은 법 제53조 제1항제2호, 하천법 시행령 제54조).

소하천에서 관개하는 경우에도 같은 허가를 받는가?

지정된 소하천의 유수 점용은 소하천정비법상 허가와 예외를 확인한다. 영농 목적으로 유수·토지를 관습적으로 점용하는 경우라도 소하천의 형상과 기능에 영향을 주지 않아야 허가 예외에 해당한다(소하천정비법 제2조 제1호, 같은 법 제14조 제1항, 소하천정비법 시행령 제11조).

소하천구역 결정·고시 당시 이미 그 구역에 소하천시설이나 인공구조물을 설치했거나 점용하던 사람은 결정·고시일부터 1년 이내에 관리청에 신고해야 한다. 신고가 수리되거나 수리된 것으로 보는 경우에는 점용허가를 받은 것으로 본다. 신고수리에는 제4조의2 제2항·제3항이 준용된다(같은 법 제14조 제5항, 같은 법 제4조의2 제2항·제3항).

재해 발생 위험이 있거나 소하천 정비·보전을 위하여 특히 필요하다고 인정되면 관리청은 허가나 신고수리를 해서는 안 된다(소하천정비법 제15조).

새 하천수 사용 때문에 기존 용수에 손실이 생기면 어떻게 하는가?

새 하천수 사용허가로 기득하천사용자에게 명백한 손실이 생기는 경우에는 기존 사용자 보호와 손실보상 규정이 적용된다. 일시적 사용신고에 대해서도 기득하천사용자 보호·손실보상 규정이 준용된다(하천법 제50조의2 제5항). 기득하천사용자에는 하천공사허가·하천점용허가·하천수 사용허가를 받은 사람과 다른 법률에 따라 하천에 관한 권리를 가진 사람이 포함된다(같은 법 제50조 제10항, 같은 법 제34조, 같은 법 제35조, 하천법 시행령 제39조 제1항).

기존 권리행사가 현저히 곤란해지는 등 손실이 명백하면 신청인에게 기존 사용자의 동의를 받도록 해야 한다. 다만 새 사업의 공익성이 뚜렷하게 크거나 손실방지시설로 기존 사업에 지장이 없다고 인정되는 경우에는 동의의 예외가 있다. 허가로 손실을 받은 기득사용자에 대한 보상은 당사자 사이에 협의하고, 협의가 성립되지 않거나 할 수 없으면 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(하천법 제34조, 같은 법 제35조, 같은 법 제50조 제10항).

하류 용수권자는 어떤 구제를 요구할 수 있는가?

상류의 인수나 공작물로 하류 연안의 용수권이 방해되면 방해제거와 손해배상을 청구할 수 있다. 실제 손해의 배상을 구하는 문제와 앞으로 용수권을 침해하지 않도록 요구하는 문제를 구별하여, 침해하는 인수행위와 자신의 용수권을 구체적으로 확인한다(민법 제232조, 72다78 이유 제1점·제3점).

대법원은 관행에 따라 보에서 농지로 물을 끌어오던 수로를 파괴한 사안에서, 그 상태를 방치하면 회복할 수 없는 손해가 생길 급박한 사정이 있다고 보아 가처분의 보전 필요성을 인정했다. 관개에 필요한 한도의 용수권과 실제 방해 상태를 함께 판단한 사건으로, 피신청인의 상고가 기각됐다(76다527 이유 및 주문).

하천수 사용허가자·기득하천사용자 등 법정 신청권자는 국가수자원관리위원회에 하천수 분쟁조정을 신청할 수도 있다. 다만 위원회 심의를 거쳐 이미 법정 사용 조정이 이뤄진 경우에는 이 분쟁조정을 신청할 수 없다. 조정 중 소가 제기되면 해당 당사자가 중지를 요청할 수 있다. 조정안을 제시받은 당사자는 제시받은 날부터 15일 이내에 수락 여부를 위원회에 통지해야 하며, 각 당사자가 조정안을 수락하면 조정조서와 같은 내용의 합의가 성립한 것으로 본다(하천법 제54조, 같은 법 제55조, 같은 법 제56조 제2항·제4항).

실무 체크포인트

인수 범위: 연안의 농·공업 경영을 위한 필요한 인수인지, 타인의 용수를 방해하는지 확인한다(민법 제231조).
관습과 취득 경위: 단순한 장기 이용 사실과 법규 시행 전 관습상 권리 취득을 구별한다(66다1382, 72다78).
승계의 대상: 수로·공작물 소유자 또는 몽리자의 권리·의무 승계와 하천법상 허가 지위의 승계·신고를 각각 확인한다(민법 제233조, 하천법 제5조).
구제 경로: 하류 용수권 침해의 방해제거·손해배상과 새 허가에 따른 기득사용자 보호·손실보상은 요건이 다르다(민법 제232조, 하천법 제34조, 같은 법 제35조, 같은 법 제50조 제10항).