선행·후행 가처분권자의 우열과 등기 말소

같은 부동산에 처분금지가처분이 여러 건 있으면 각 가처분의 접수순위와 피보전권리를 따로 본다. 후행 가처분의 본안에서 승소했다는 이유만으로 선행 가처분이나 두 가처분 사이에 마쳐진 제3자 등기를 말소할 수는 없다(부동산등기법 제94조, 등기선례 제5-661호).

쉽게 말하면 — 두 번 가처분을 걸었다면 나중 소송에서 이긴 사실만으로 처음 가처분의 순위를 가져올 수 없습니다. 어느 가처분이 어떤 청구권을 보전했고, 실제 등기가 어느 가처분의 청구권을 실현한 것인지가 중요합니다.

무엇으로 선후 관계를 판단하나

등기부의 접수순위가 출발점이다. 각 가처분의 결정문과 본안판결을 대조해 피보전권리의 당사자·목적물·청구원인·등기내용도 확인한다. 가처분의 순위보전 효력은 그 가처분이 보전한 권리를 실제로 실현하는 범위에서만 문제 된다.

선행 가처분의 본안에서 패소하고 후행 가처분의 본안에서 승소했다면 그 승소판결에 따른 이전등기는 후행 가처분에 기초한 등기다. 말소되었던 선행 가처분이 나중에 회복되더라도, 선행 가처분과 후행 가처분 사이에 마쳐진 근저당권을 선행 순위로 말소할 수는 없다(등기선례 제5-661호).

이 결론은 같은 당사자가 선행 본안에서 패소하고 후행 본안에서 승소한 선례의 구체적 사안에 관한 것이다. 가압류나 다른 사람 명의의 소유권등기까지 일반화할 때에는 각 등기의 접수시점과 부동산등기법 제94조의 요건을 별도로 대조해야 한다.

선행 가처분권자가 승소하면 무엇을 말소할 수 있나

선행 가처분권리자는 가처분채무자를 등기의무자로 하여 피보전권리를 실현하는 등기를 신청하면서, 그 가처분 뒤에 마쳐진 저촉등기의 말소를 단독으로 신청할 수 있다(부동산등기법 제94조 제1항). 후행 제3자 명의의 소유권이전등기가 있으면 피보전권리 실현등기와 동시에 그 소유권이전등기의 말소를 신청해야 한다(등기예규 제1690호 제1항 가목).

후행 가등기·가압류·압류·경매개시결정·처분금지가처분등기처럼 소유권이전등기 외의 저촉등기도 동시에 말소 신청한다(등기예규 제1690호 제1항 나목). 말소원인은 가처분에 의한 실효로 하고 원인연월일은 제공하지 않아도 된다(부동산등기규칙 제154조).

등기관은 저촉등기를 말소하면서 그 신청의 기초가 된 선행 가처분등기도 직권으로 말소한다. 후행 등기가 없어 피보전권리 실현등기만 하는 경우에도 같고, 후행 등기를 말소한 때에는 말소된 권리의 등기명의인에게 지체 없이 통지한다(부동산등기법 제94조 제2항·제3항).

후행 가처분등기는 신청으로 말소할 수 있나

구 선례는 선행 가처분 뒤 후행 가처분과 그에 기초한 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서 후행 소유권이전등기는 신청으로 말소할 수 있지만, 후행 가처분등기 자체는 법원의 촉탁 없이 말소할 수 없다고 했다(등기선례 제4-614호). 이 선례가 참조한 옛 예규는 폐지되었으므로 현행 절차를 그대로 나타내지는 않는다.

현행 예규는 선행 가처분권리자가 피보전권리를 실현할 때 그 뒤의 처분금지가처분등기도 저촉등기에 포함하여 단독 말소 신청하도록 한다(등기예규 제1690호 제1항 나목). 이는 선행 가처분에 의한 실효를 등기하는 절차다.

반면 후행 가처분 자체를 취소하거나 집행해제하는 절차는 집행법원의 촉탁 구조를 따른다(민사집행법 제293조, 민사집행법 제305조 제3항). 따라서 선행 가처분에 의한 후행 등기의 실효와 후행 가처분 집행의 취소·해제를 구별해야 한다.

피보전권리별 말소 범위는 어떻게 달라지나

소유권이전 또는 소유권등기 말소청구권을 보전한 가처분에는 부동산등기규칙 제152조가 적용된다. 가처분 전 가압류에 기초한 강제경매개시결정등기, 가처분 전 담보가등기·전세권·저당권에 기초한 임의경매개시결정등기와 대항력 있는 주택임차권등기등은 말소 대상에서 제외된다.

지상권·전세권·임차권 설정청구권을 보전한 가처분이면 같은 부분의 양립할 수 없는 후행 용익권등기만 말소할 수 있다(부동산등기규칙 제153조 제1항). 저당권설정청구권을 보전한 가처분으로는 후행 제3자 등기를 말소할 수 없다(같은 조 제2항).

같은 피보전권리의 가처분이 여러 건이면 어떻게 하나

동일한 근저당권 말소등기청구권을 보전하는 가처분이 여러 건인 경우, 선순위 가처분권리자가 승소확정판결로 근저당권말소등기를 신청하면 후순위 가처분권리자의 승낙서는 필요하지 않다. 등기관은 근저당권과 그 대상인 선·후순위 가처분을 직권으로 말소한다(등기선례 제8-76호).

이는 동일한 근저당권 말소등기청구권을 보전한 선례의 결론이다. 피보전권리나 목적물이 다른 가처분까지 같은 방식으로 처리된다는 뜻은 아니다.

실무 체크포인트

각 가처분의 접수순위와 피보전권리, 본안판결의 주문을 나란히 대조한다.
후행 등기를 소유권이전등기와 그 밖의 등기로 나누고 등기예규 제1690호의 동시신청 절차를 확인한다.
선행 가처분 뒤의 등기라도 부동산등기규칙 제152조의 제외 대상인지 먼저 확인한다.
후행 가처분의 실효등기와 그 가처분 집행의 취소·해제 촉탁을 구별한다.
동일한 권리를 대상으로 한 여러 가처분인지, 서로 다른 권리를 보전한 가처분인지 먼저 구별한다(등기선례 제8-76호).