선행 가처분 본안에서 패소하고 후행 가처분 본안에서 승소한 경우, 후행 가처분 전에 마쳐진 근저당권을 말소할 수 없다고 한 1998년 선례다. 회복된 선행 가처분의 순위를 이용하려면 그 선행 가처분이 보전한 청구권을 실현한 등기여야 한다.
내용
선행 가처분에 기한 본안소송에서 패소한 자가 후 행 가처분에 기한 본안소송에서 승소하여 소유권 이전등기를 하는 경우 선행 가처분등기 이후 후행 가처분등기 이전에 경료된 제3자의 근저당권설정 등기의 말소 가부
제정 1998.11.13 [부동산등기선례 제5-661호]
갑 소유의 부동산에 대하여 갑과 을 간에 매매계약이 체결되고, 을의 갑에 대한 소유권이전청구권을 피보전권리로 하여 을 명의의 가처분등기(이하 ①번 가처분등기라 함)가 경료되었으나, 가처분의 본안소송에서 을이 패소한 후 법원의 촉탁에 의해 위 가처분등기가 말소되었고, 그 후 갑이 당해 부동산에 대하여 제3자 명의의 근저당권설정등기를 경료해준 상태에서 다시 을 명의의 가처분등기(이하 ②번 가처분등기라 함)가 경료되고, 을이 갑을 상대로 하여 을이 농지취득자격증명을 발급받을 것을 조건으로 하여 위 부동산에 대한 을 명의의 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 내용의 확정판결을 받아 판결에 의한 소유권이전등기를 경료받은 후, 위 말소되었던 ①번 가처분등기의 회복등기가 경료된 경우, 을이 ②번 가처분의 본안소송에서는 승소하였으나 ①번 가처분의 본안소송에서 패소하였다면 그 후에 이루어진 을 명의의 소유권이전등기는 ②번 가처분에 기한 것으로 보여지므로, ①번 가처분 이후 ②번 가처분 이전에 경료된 근저당권설정등기는 말소할 수 없을 것이다.
(1998. 11. 13. 등기 3402-1138 질의회답)
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