사해행위취소 가처분 대상 등기의 말소와 승낙

사해행위취소로 인한 소유권이전등기 말소청구권이나 근저당권 말소등기청구권을 보전한 가처분이 있으면, 다른 사람이 그 대상 등기를 임의로 말소할 때 가처분권리자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판정보가 필요하다(등기선례 제6-57호, 등기선례 제6-377호).

쉽게 말하면 — 채권자가 사해행위취소로 문제 된 소유권이전등기나 근저당권등기의 말소청구권을 지키려고 가처분을 걸어 두었다면, 등기명의인들끼리 그 대상 등기를 먼저 지울 수 없습니다. 가처분권리자의 동의나 그 동의를 대신할 재판이 필요합니다.

왜 대상 등기의 말소에도 승낙이 필요한가

가처분의 대상이 된 소유권이전등기나 근저당권등기를 말소하면 가처분권리자의 보전 목적을 침해할 수 있다. 따라서 가처분권리자가 아닌 사람이 대상 등기의 말소를 신청하려면 가처분권리자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명해야 한다(등기선례 제6-57호, 등기선례 제6-377호).

등기를 말소할 때 이해관계 있는 제3자가 있으면 그 제3자의 승낙이 필요하고, 승낙정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판정보는 첨부정보로 제공한다(부동산등기법 제57조 제1항, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

소유권이전등기를 말소할 때는 어떻게 하나

채무자에서 수익자 앞으로 마쳐진 소유권이전등기에 사해행위취소로 인한 소유권이전등기 말소청구권 보전 가처분이 있다면, 가처분권리자 외의 사람이 그 이전등기를 말소할 때 승낙 등이 필요하다(등기선례 제6-57호). 등기명의인들이 합의해 말소하는 경우에도 같다.

필요한 승낙이나 재판정보를 제공하지 않으면 필요한 첨부정보가 없는 신청이므로 등기관은 신청을 각하해야 한다(부동산등기법 제29조 제9호). 다만 잘못을 보정할 수 있고 신청인이 등기관이 보정을 명한 날의 다음 날까지 보정하면 각하하지 않는다(같은 조 단서).

승낙을 갖추어 대상 등기를 말소하면 등기관은 그 제3자 명의의 등기를 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조 제2항). 승낙 없이 대상 등기가 이미 말소되었다고 해도 등기관이 종전 소유권이전등기를 직권으로 회복할 수는 없다(등기선례 제6-57호).

근저당권등기를 말소할 때는 어떻게 하나

근저당권에 사해행위취소로 인한 근저당권 말소등기청구권 보전 가처분이 있으면, 설정자와 근저당권자가 설정계약 해지를 원인으로 말소를 신청할 때에도 가처분권리자의 승낙 등이 필요하다(등기선례 제6-377호).

과거 선례는 근저당권 포기를 원인으로 한 말소에 승낙이 필요 없다고 보았으나, 뒤의 선례가 그 결론을 변경했다(등기선례 제199904-6호, 등기선례 제6-57호). 변경 전 선례만 근거로 말소를 신청하면 안 된다.

가처분권리자가 본안에서 승소하면 무엇이 다른가

가처분권리자가 본안에서 이기고 판결이 등기절차 이행을 명했다면 승소한 등기권리자가 판결에 따른 등기를 단독으로 신청할 수 있다(부동산등기법 제23조 제4항). 이 절차는 가처분권리자 아닌 사람이 대상 등기를 임의 말소하는 경우와 다르므로, 가처분권리자 자신의 승낙서를 다시 붙이는 구조가 아니다.

동일한 근저당권 말소등기청구권을 보전한 가처분이 여러 건인 경우에는 선순위 가처분권리자가 승소확정판결로 근저당권을 말소할 때 후순위 가처분권리자의 승낙서가 필요하지 않다. 등기관은 근저당권과 그 대상인 선·후순위 가처분을 직권으로 말소한다(등기선례 제8-76호).

판결이 등기 말소가 아니라 가액배상만 명했다면 그 판결은 대상 등기의 말소절차 이행을 명한 판결이 아니다. 등기신청은 판결 주문이 명한 범위를 넘을 수 없으므로, 가액배상판결만으로 대상 등기를 말소할 수는 없다(부동산등기법 제23조 제4항).

잘못 말소된 등기는 어떻게 회복하나

직권회복이 되지 않으므로 말소회복등기를 신청해야 한다. 회복으로 불이익을 받는 등기상 이해관계인이 있으면 그 사람의 승낙이 필요하고, 신청 때에는 승낙정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판정보를 제공한다(부동산등기법 제59조, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호).

등기관은 회복등기를 한 뒤 다시 말소 전 등기와 같은 등기를 한다. 일부 등기사항만 말소된 경우에는 부기로 그 부분만 회복한다(부동산등기규칙 제118조).

실무 체크포인트

가처분결정에서 피보전권리가 소유권이전등기 또는 근저당권 말소등기청구권으로 특정되어 있는지 확인한다.
임의 말소라면 가처분권리자의 승낙 또는 이에 대항할 수 있는 재판정보를 신청 전에 갖춘다.
본안판결을 이용할 때에는 주문이 등기절차 이행을 명하는지, 가액배상만 명하는지 구별한다.
잘못 말소된 뒤에는 직권회복을 기대하지 말고 이해관계인의 승낙을 포함한 말소회복등기 요건을 다시 확인한다.
등기선례 제199904-6호는 뒤의 선례로 변경되었으므로 현재 결론의 직접 근거로 사용하지 않는다.