미성년 상속인이 있는 협의분할 상속등기

미성년 자녀와 친권자가 함께 공동상속인이면 상속재산 협의분할 자체가 원칙적으로 이해상반행위여서, 친권자가 상속포기를 하지 않은 이상 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다(등기선례 제3-31호, 민법 제921조 제1항). 등기소에는 그 선임을 증명하는 서면과 분할협의서에 날인한 특별대리인의 인감증명서를 제출한다(등기예규 제1871호 제17조 제4항). 친권자가 공동상속인이 아니고 대리할 미성년 자녀가 1인이면 그 자녀를 특별대리인 없이 대리할 수 있다(등기선례 제7-14호). 다만 친권에 따르는 미성년 자녀가 둘 이상이어서 자녀들 사이에 이해가 대립하면 그 자 일방의 특별대리인을 선임하여야 한다(민법 제921조 제2항).

쉽게 말하면 — 아버지가 돌아가시고 어머니와 열 살, 열네 살 두 자녀가 상속인인데 “집은 어머니 앞으로” 하고 나누기로 했다고 해 봅시다. 어머니가 두 자녀 도장을 대신 찍을 수는 없고, 가정법원에서 자녀마다 한 명씩 특별대리인을 받아 그 사람들이 협의서에 도장을 찍어야 합니다(민법 제921조, 2007다17482). 미성년 자녀가 한 명인 경우에 관한 선례도, 어머니가 상속포기를 하지 않은 이상 한 푼도 안 받는 내용이어도 특별대리인을 선임하여야 한다고 했습니다(등기선례 제3-31호). 등기소에는 법원의 선임 서면과 그 특별대리인들의 인감증명서를 같이 냅니다(등기예규 제1871호 제17조 제4항).

미성년 자녀와 함께 상속받았는데 특별대리인이 꼭 필요한가

공동상속인 중에 미성년자와 그 친권자가 있으면 특별대리인을 선임하여야 한다. 공동상속인 중에 미성년자 1인과 그 친권자인 모가 있는 경우, 친권자인 모가 상속포기를 하지 아니한 이상 상속재산을 전혀 취득하지 아니하는 경우라 하더라도 재산협의분할행위 자체는 이해상반행위이므로 미성년자를 위한 특별대리인을 선임하여야 한다(등기선례 제3-31호). 대법원도 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다고 보았다(2007다17482). 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는지는 묻지 않는다(94다6680). 그래서 나누는 내용이 미성년자에게 유리한지 불리한지, 상속인들 사이에 실제로 다툼이 있는지는 기준이 되지 않는다.

근거 규정은 법정대리인인 친권자와 그 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 친권자가 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다는 민법 제921조 제1항이다. 선임을 청구할 사람은 친권자 자신이다. 선임 청구의 관할·청구서 기재사항·대리권의 범위는 특별대리인 선임에서 설명한다.

미성년 자녀가 여럿이면 특별대리인을 몇 명 선임하나

친권자 자신도 공동상속인이면 미성년 자녀 각자마다 한 명씩 선임한다(2007다17482). 친권자가 상속인이 아니고 친권에 따르는 미성년 자녀들 사이에서만 이해가 대립하면 그 자 일방의 특별대리인을 선임한다(민법 제921조 제2항). 대법원은 1차 상속재산에 관한 분할협의에 2차 상속인인 수인의 미성년자가 참여한 사안에서, 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 한다고 보았다(2007다17482). 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자를 함께 대리하여 한 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효다(2007다17482). 적모와 미성년자인 수인의 자 사이에 상속재산분할협의를 하게 되는 경우에 특별대리인 1인이 수인의 미성년자를 대리하여 분할협의를 하였다면 그 협의도 피대리자의 전원에 의한 추인이 없는 한 무효다(94다6680).

민법 제921조 제2항은 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다고 정한다. 제2항이 적용되는 것은 이해가 대립하는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 때다(등기선례 제7-14호 1.). 친권자 자신도 공동상속인이어서 각 미성년 자녀와 이해가 대립하는 경우와, 친권자는 상속인이 아니고 미성년 자녀들 사이에서만 이해가 대립하는 경우를 구별한다. 어느 경우에 어떤 항이 적용되는지의 판단 기준은 이해상반행위에서 다룬다.

친권자가 공동상속인이 아니면 어떻게 되나

친권자가 공동상속인이 아니고 대리할 미성년 자녀가 1인이면 특별대리인 없이 그 자녀를 대리해 협의분할을 할 수 있다. 공동상속인 중에 성년인 자와 미성년인 자가 있는 경우 피상속인과 이혼한 전처는 공동상속인의 친권자로서 미성년인 자를 위한 법정대리인으로서 특별대리인을 선임할 필요 없이 성년인 자와의 사이에 상속재산 협의분할을 할 수 있다(등기선례 제7-14호 2.). 피상속인과 이혼한 전처는 배우자가 아니어서 상속인이 아니고, 협의의 당사자는 성년 자녀와 미성년 자녀다.

선례는 그 이유를 이렇게 적는다. 민법 제921조 제2항의 이해상반행위의 당사자는 쌍방이 모두 친권에 복종하는 미성년자일 경우이어야 한다(등기선례 제7-14호 1.). 성년이 되어 친권자의 친권에 복종하지 아니하는 자와 친권에 복종하는 미성년인 자 사이에 이해상반이 되는 경우가 있다고 하더라도 같은 항은 적용되지 않는다(같은 선례). 그 친권자는 미성년자를 위한 법정대리인으로서 그 고유의 권리를 행사할 수 있으므로, 그러한 친권자의 법률행위는 이해상반행위에 해당한다 할 수 없다(같은 선례). 이 선례는 성년 자녀와 미성년 자녀가 공동상속인이고 친권자는 상속인이 아닌 사안의 회답이다. 미성년 자녀가 둘 이상이어서 그들 사이에 이해가 대립하면 그 자 일방의 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 조 제2항).

특별대리인을 세우지 않고 등기할 방법은 없나

친권자가 상속을 포기하거나, 협의분할을 하지 않고 법정상속분대로 신청하면 된다. 첫째, 미성년 자녀가 1인인 사안에서 친권자가 상속을 포기하면 특별대리인을 선임하지 않아도 된다(등기선례 제3-31호). 상속의 포기는 상속개시된 때에 소급하여 그 효력이 있으므로(민법 제1042조), 포기한 친권자는 공동상속인이 아니다. 일부 상속인이 상속재산 전부를 상속하고 나머지가 상속지분을 포기하는 내용으로 신청하면, 통상 제출할 서면 외에 상속포기신고를 수리하는 뜻의 가정법원 심판서 정본을 제출하여야 한다(등기예규 제1871호 제19조 제1항). 미성년 자녀가 둘 이상이면 친권자가 포기하더라도 자녀들 사이에 이해가 대립하면 그 자 일방의 특별대리인을 선임하여야 한다(같은 법 제921조 제2항). 미성년 자녀 본인의 상속포기·한정승인 서류는 미성년자가 상속포기나 한정승인할 경우 준비서류에서 설명한다.

둘째, 법정상속분대로 상속등기를 신청하는 방법이다. 등기예규 제1871호 제17조 제1항과 제4항은 협의분할을 하였을 경우의 첨부서면을 정한 것이어서, 분할협의를 하지 않으면 분할협의서도 특별대리인의 선임을 증명하는 서면도 제출 대상이 아니다. 상속인이 여러 명인 경우에는 공동상속인 중 일부가 상속등기에 협력하지 않는다 하여 일부 상속등기를 신청할 수 없고, 상속인 전원이 신청하거나 상속인 중 1인이 상속인 모두를 위해 신청할 수 있다(같은 예규 제7조 제2항). 전원 명의의 등기는 상속인 한 사람이 신청할 수 있다. 다만 이렇게 등기한 뒤 다시 협의분할을 하려면 그 협의도 친권자와 미성년 자녀가 함께 당사자여서 특별대리인 문제가 그대로 돌아오고 경정등기도 따로 해야 하므로, 분할 내용이 정해져 있다면 처음부터 협의분할로 신청한다.

미성년 자녀 대신 다른 공동상속인에게 분할협의를 위임하는 방법은 쓸 수 없다. 분할협의는 대리인에게 위임하여 할 수 있으나, 본인이 미성년자 등 행위능력제한자가 아닌 한 그 공동상속인 중 한 사람을 위 분할협의에 관한 대리인으로 선임할 수 있다고 정하기 때문이다(등기예규 제1871호 제18조 제1항). 위임이 가능한 경우는 상속재산분할협의를 대리인에게 위임한 상속등기에서 설명한다.

등기소에는 무엇을 내나

협의분할에 의한 상속등기의 기본 첨부서면에 특별대리인 관련 서면 두 가지가 더해진다. 상속재산에 관하여 협의분할을 하였을 경우에는 상속을 증명하는 서면으로 상속인 전원이 참여하여 작성하고 상속인 전원의 인감을 날인한 상속재산분할협의서 및 상속인의 인감증명을 추가로 제출하여야 하고, 분할협의서가 여러 장인 경우에는 공동상속인 전원의 간인이 있어야 한다(등기예규 제1871호 제17조 제1항 제1호부터 제3호까지). 같은 항 제3호 단서는 동일한 분할협의서(복사본이나 프린트 출력물)를 수통 작성하여 각각 날인한 경우에는 날인한 상속인의 간인이 있을 것으로 정한다.

여기에 더해 상속재산 분할 협의 시 미성년자, 피성년후견인 등 상속인의 이익을 보호하기 위해 특별대리인을 선임한 경우 그 선임을 증명하는 서면과 분할협의서에 날인한 그 특별대리인의 인감증명서를 제출하여야 한다(등기예규 제1871호 제17조 제4항). 선임을 증명하는 서면은 가정법원의 특별대리인 선임 심판서다. 미성년 자녀가 둘이면 특별대리인도 둘이므로 각 특별대리인의 인감증명서를 각각 준비한다.

구분	제출하여야 하는 서면
협의분할 공통(등기예규 제1871호 제17조 제1항)	상속인 전원이 참여해 작성하고 전원의 인감을 날인한 상속재산분할협의서, 상속인의 인감증명(여러 장이면 간인)
협의서를 공증받은 경우(같은 예규 제17조 제2항)	공증인이 직접 작성한 공정증서이거나 상속인이 날인(또는 서명)을 하였다는 뜻의 공증인의 인증을 받은 협의서. 이때 인감증명을 별도로 첨부할 필요가 없다. 제4항의 특별대리인 관련 서면과의 관계는 예규에 적혀 있지 않다
특별대리인을 선임한 경우(같은 예규 제17조 제4항)	특별대리인 선임을 증명하는 서면, 분할협의서에 날인한 그 특별대리인의 인감증명서
상속인들 간의 합의가 이루어지지 않거나 법적 권리가 침해된 경우의 조정분할·심판분할(같은 예규 제17조 제5항)	상속재산분할심판서
일부 상속인이 상속재산 전부를 상속하고 나머지 상속인들이 상속지분을 포기하는 내용의 신청(같은 예규 제19조 제1항)	통상 제출할 서면 외에 상속포기신고를 수리하는 뜻의 가정법원의 심판서 정본

상속재산에 대해서 상속인들 간의 합의가 이루어지지 않거나 법적 권리가 침해된 경우 상속재산 조정분할 또는 상속재산 심판분할에 따라 상속등기를 신청하는 경우에는 상속재산분할심판서를 제출하여야 한다(등기예규 제1871호 제17조 제5항). 특별대리인을 선임했더라도 협의가 성립하지 않으면 이 경로로 넘어간다. 심판 청구 절차는 상속재산분할 심판청구에서 설명한다.

특별대리인 없이 한 협의분할은 어떻게 되나

피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 무효이고, 그 무효는 분할협의 전체에 미친다. 대법원은 1차·2차 상속 사안에서 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배된다고 보았다(2007다17482). 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효라는 것이 같은 판결의 판시다. 미성년자 몫에 관한 부분만 무효가 되는 것이 아니다.

이미 그런 협의서로 상속등기가 마쳐졌다면 등기를 바로잡는 문제가 남는다. 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당하므로(2007다17482), 상속회복청구권의 제척기간이 적용된다. 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸된다(민법 제999조 제2항). 등기소 단계에서 미리 막는 방법이 특별대리인 선임 서면과 인감증명서를 갖추는 것이다(등기예규 제1871호 제17조 제4항).

실무 체크포인트

친권자와 미성년 자녀가 모두 공동상속인이면, 친권자가 상속포기를 하지 않은 이상 분할 내용과 상관없이 가정법원에 특별대리인 선임을 먼저 청구한다(등기선례 제3-31호, 민법 제921조 제1항).
친권자도 공동상속인이면서 미성년 자녀가 둘 이상이면 각자마다 특별대리인을 선임하고, 한 사람이 여러 자녀를 함께 대리하지 않게 한다(2007다17482). 친권자가 상속인이 아니거나 상속을 포기한 경우에도 미성년 자녀가 둘 이상이면 자녀들 사이의 이해상반 여부를 확인한다(민법 제921조 제2항).
친권자가 공동상속인이 아니고 대리할 미성년 자녀가 1인이며 상대방이 성년 자녀뿐이면 특별대리인 없이 대리할 수 있다. 선임 청구 전에 친권자가 상속인인지와 미성년 자녀가 몇 명인지부터 확인한다(등기선례 제7-14호).
등기 신청 전에 특별대리인 선임을 증명하는 서면과 분할협의서에 날인한 특별대리인의 인감증명서를 각 특별대리인분 모두 갖춘다(등기예규 제1871호 제17조 제4항).
분할협의서는 상속인 전원이 참여해 작성하고 전원의 인감을 날인하며, 여러 장이면 간인한다(등기예규 제1871호 제17조 제1항).
특별대리인 없이 한 협의분할로 이미 등기가 마쳐졌다면, 상속회복청구권이 침해를 안 날부터 3년, 침해행위가 있은 날부터 10년을 경과하면 소멸한다는 점을 계산해 대응 시기를 정한다(민법 제999조 제2항).
협의가 끝내 성립하지 않으면 상속재산분할심판을 받아 심판서를 제출하는 방법으로 신청한다(등기예규 제1871호 제17조 제5항).