등기상 이해관계인

등기상 이해관계인(법문은 「등기상 이해관계 있는 제3자」)이란 그 등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서, 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자다(2005다43753). 말소등기와 말소회복등기를 신청할 때 이런 제3자가 있으면 그 승낙이 있어야 하고(부동산등기법 제57조 제1항, 같은 법 제59조), 권리의 변경·경정등기는 승낙이 없으면 부기등기로 하지 못한다(같은 법 제52조 제5호 단서). 이해관계인인지는 등기의 형식만으로 판단하고, 승낙할 의무가 있는지는 실체법상 의무 유무로 판단한다. 두 판단은 별개의 문제다.

누가 등기상 이해관계인인가?

판례는 말소등기에 관하여 “말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자”라고 정의한다(2005다43753, 구법 제171조에 관한 판시). 손해를 입게 될 위험성은 등기의 형식에 의하여 판단하며, 실질적으로 손해를 입을 염려가 있는지는 고려의 대상이 되지 아니한다(대법원 1998. 4. 9.자 98마40 결정, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2014다87878 판결).

따라서 등기부에 권리자로 기록된 사람만 이해관계인이 될 수 있다. 등기 없는 임차인처럼 등기부에 나타나지 않는 권리자는 실제로 손해를 보더라도 여기의 이해관계인이 아니다. 등기명의인이 아닌 사람은 권리변경등기나 경정등기에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하지 않음이 명백하다(위 2014다87878 판결).

말소회복등기에서는 판단 기준시가 문제된다. 손해를 입을 우려가 있는지는 제3자의 권리취득등기시가 아니라 회복등기시를 기준으로 판별하여야 한다(89다카5673).

어느 절차에서 승낙이 문제되는가?

말소등기: 등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다(부동산등기법 제57조 제1항). 말소회복등기: 말소된 등기의 회복을 신청하는 경우에도 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 그 제3자의 승낙이 있어야 한다(같은 법 제59조).

권리의 변경·경정등기: 승낙이 있으면 부기등기로 하여야 하고, 승낙이 없는 경우에는 그러하지 아니하다(부동산등기법 제52조 제5호·단서). 등기관의 직권경정도 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다(같은 법 제32조 제2항 단서). 등기관이 관할 위반이거나 사건이 등기할 것이 아닌 등기를 직권말소할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자에게도 이의 진술 기회를 통지하여야 한다(같은 법 제58조 제1항).

부동산 표시에 관한 경정등기는 다르다. 그 등기로 부동산에 관한 권리에 어떤 변동을 가져오는 것이 아니므로, 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙 유무가 문제될 여지가 없다(91다34967). 등기명의인표시의 변경·경정등기도 승낙이 필요 없다. 이 등기는 부기로 하여야 하고, 승낙을 요구하는 제52조 단서는 제5호에만 붙기 때문이다(부동산등기법 제52조 제1호·단서).

승낙은 어떻게 증명하나?

이해관계인의 승낙은 첨부정보로 증명한다. 등기상 이해관계 있는 제3자의 승낙이 필요한 경우에는 이를 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공하여야 한다(부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호). 승낙서에는 승낙자의 인감증명을 붙인다(같은 규칙 제60조).

승낙을 갖추어 말소등기를 할 때에는 등기상 이해관계 있는 제3자 명의의 등기는 등기관이 직권으로 말소한다(부동산등기법 제57조 제2항). 제3자가 별도로 말소 신청을 할 필요가 없다.

승낙이 없으면 등기는 어떻게 되는가?

승낙을 증명하는 정보는 첨부정보이므로, 이를 제공하지 아니한 말소·말소회복 신청은 각하 사유에 해당한다(부동산등기법 제29조 제9호). 권리의 변경·경정등기는 각하되지 않는 대신 부기등기로 하지 못하고 주등기로 한다. 이때 등기관은 변경이나 경정 전의 등기사항을 말소하는 표시를 하지 아니한다(부동산등기규칙 제112조 제1항 단서).

승낙 없이 마쳐진 말소회복등기의 효력은 상대적이다. 확정판결에 의한 회복이라도 이해관계 있는 제3자의 승낙서나 이에 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하여야 하고, 이의 첨부 없이 회복등기가 되었다면 그 등기는 이해관계 있는 제3자에 대한 관계에 있어서는 무효다(85다카2203). 다만 그 제3자에게 승낙할 실체법상 의무가 있었던 경우라면, 절차의 흠에도 불구하고 결국 실체관계에 부합하여 그 제3자에 대한 관계에서도 유효하다(위 판결).

말소등기 대신 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 활용할 수도 있다. 이 청구는 진정한 소유자가 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용된다(99다37894 전원합의체의 다수의견). 다만 두 청구의 소송물은 실질상 동일하므로, 말소청구 패소확정판결의 기판력은 진정명의회복 이전등기청구소송에도 미친다(위 다수의견).

승낙할 의무는 언제 인정되는가?

형식상 이해관계인이라는 것과 승낙 의무는 별개다. 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다(2005다43753). 실체법상 의무가 있는데도 승낙하지 않으면, 승낙의 의사표시를 구하는 소로 승낙에 갈음하는 재판을 받는다.

승낙의무가 인정된 예: 전세권자가 전세권설정자에게 말소의무를 부담하는 경우, 그 전세권을 가압류하여 부기등기를 마친 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 실체법상의 의무가 있다(97다33997).

승낙청구의 상대방이 아닌 예도 있다. 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기는 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 그런 등기의 명의인은 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자가 아니라 말소청구의 상대방일 뿐이다(81다2329, 2330). 그를 상대로 한 승낙청구는 당사자적격이 없는 자에 대한 청구로서 부적법하다. 등기명의인이 아닌 사람을 상대로 한 변경·경정등기 승낙청구의 소도 같은 이유로 부적법하다(위 2014다87878 판결).

실무 체크포인트

• 말소등기는 승낙 증명이 필수다(부동산등기법 제57조, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제3호). 후순위 근저당권자·가등기권자·전세권자의 승낙서 확보가 핵심이고, 안 되면 승낙에 갈음하는 판결을 받는다.
• 승낙서에는 인감증명을 붙인다(부동산등기규칙 제60조).
• 권리변경·경정에서 승낙이 있으면 부기등기로 같은 순위를 유지하고, 없으면 주등기로 한다. 이때 변경 전 등기사항을 말소하는 표시를 하지 않으므로 종전 등기의 순위는 그대로 남고, 바뀐 내용이 주등기의 접수 순위를 가진다(부동산등기법 제52조, 부동산등기규칙 제112조 제1항 단서).
• 승낙청구의 소는 상대방부터 확인한다. 양립 불가능한 등기의 명의인은 승낙청구가 아니라 말소청구의 상대방이다(81다2329, 2330).
• 이해관계인 판단은 등기형식주의다. 등기부에 권리가 표시된 모든 후순위 권리자를 잠재적 이해관계인으로 보고 빠짐없이 점검한다.

관련

• 개념·해설
  등기의 종류말소등기말소회복등기경정등기변경등기부기등기
• 법령
  부동산등기법 제29조부동산등기법 제32조부동산등기법 제52조부동산등기법 제57조부동산등기법 제58조부동산등기법 제59조부동산등기규칙 제46조부동산등기규칙 제60조부동산등기규칙 제112조
• 판례
  2005다4375381다2329, 233085다카220389다카567391다3496797다3399799다37894