국제계약의 준거법과 외국법의 조사

외국적 요소가 있는 계약의 준거법은 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정을 적용하여 정하고(2025다212297), 준거법으로 정해진 외국법의 내용은 법원이 직권으로 조사·적용하여야 한다(국제사법 제18조).

쉽게 말하면 — 계약서에 권리와 의무를 캄보디아 법에 따른다고 정했고 사업도 캄보디아 법에 따라 설립된 회사가 수행할 예정이라면, 국제사법으로 준거법을 정하고 캄보디아 법이 준거법이 됩니다(2025다212297).

외국적 요소가 있는 법률관계에 적용되는 준거법이 외국법이면 법원은 그 내용을 직권으로 조사하여야 합니다. 준거법에 관한 주장이 없더라도 법원은 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법을 심리·조사할 의무가 있습니다(2025다212297).

국제사법은 외국과 관련된 요소가 있는 계약에 언제 적용되는가?

법원은 외국적 요소가 있는 법률관계에 대하여 특별한 사정이 없는 한 국제사법의 규정을 적용하여 준거법을 정하여야 한다(2025다212297 판결요지 [1]).

국제사법 제1조는 “이 법은 외국과 관련된 요소가 있는 법률관계에 관하여 국제재판관할과 준거법(準據法)을 정함을 목적으로 한다.”라고 정한다(국제사법 제1조). 준거법은 법률관계를 어느 나라 법에 따라 판단할지 정해진 그 법이다.

2025다212297은 2022. 1. 4. 법률 제18670호로 전부 개정되기 전의 구 국제사법 제1조를 적용했고, 판결 참조조문은 이를 현행 제1조 참조로 표시했다. 계약이 캄보디아 법에 따라 설립된 회사가 수행할 사업과 관련되고 당사자가 계약상 권리와 의무를 캄보디아 법에 따르도록 합의하였으므로, 구 국제사법 제1조에서 정한 외국적 요소가 있는 법률관계에 해당하여 국제사법을 적용하여 준거법을 정하여야 한다고 보았다(2025다212297 판결요지 [2]).

현행 국제사법은 공포 후 6개월이 경과한 날(2022. 7. 5.)부터 시행된다(국제사법 부칙 제1조(2022.1.4)). 준거법 적용에 관한 경과조치는 “이 법 시행 전에 생긴 사항에 적용되는 준거법에 대해서는 종전의 규정에 따른다.”이고, “다만, 이 법 시행 전후에 계속(繼續)되는 법률관계에 대해서는 이 법 시행 이후의 법률관계에 대해서만 이 법의 규정을 적용한다.”(같은 법 부칙 제3조(2022.1.4)).

당사자가 계약의 준거법을 선택하면 어떻게 되는가?

계약은 당사자가 명시적 또는 묵시적으로 선택한 법에 따른다. 다만, 묵시적인 선택은 계약내용이나 그 밖의 모든 사정으로부터 합리적으로 인정할 수 있는 경우로 한정한다(국제사법 제45조 제1항).

명시적 선택과 묵시적 선택

대법원은 구 국제사법 제25조 제1항에 따라 당사자는 계약의 준거법을 자유롭게 선택할 수 있다고 본다(2025다212297 판결요지 [1]). 2025다212297의 계약은 관할 법원을 대한민국 법원으로 정하는 조항(제8조)과 계약에 관한 권리와 의무를 캄보디아 법에 따른다는 조항(제9조 9-2)을 따로 두었고, 대법원은 후자를 계약의 준거법을 캄보디아 법으로 선택한 것으로 볼 수 있다고 하였다(이유 2. 나. 1)). 재판관할의 합의는 국제재판관할에서 다룬다.

묵시적 선택은 다음 판시를 기준으로 한다.

명시적인 합의가 없더라도 묵시적인 합의를 인정할 수도 있으나, 소송절차에서 당사자가 준거법에 관하여 다투지 않았다는 사정만으로는 준거법에 관한 묵시적 합의를 인정하기는 어렵다(2021다242185 판결요지 [2]).
묵시적 선택을 인정할 때에는 계약내용을 기초로 하여 계약당사자의 국적이나 설립준거법, 주소나 본점소재지 등 생활본거지나 주된 영업활동지, 계약의 성립 배경과 그 경위 등 객관적 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단해야 한다(2019다201662 판결요지 [2]).

두 판결은 구 국제사법 제25조 제1항을 해석한 것이고, 판결 참조조문은 이를 현행 제45조 제1항 참조로 표시했다.

일부 선택과 변경

당사자는 계약의 일부에 관하여도 준거법을 선택할 수 있다(국제사법 제45조 제2항). 2015다5194는 당시의 국제사법 제25조 제1항 본문·제2항과 제26조 제1항을 인용하였다. 외국적 요소가 있는 계약에서 계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우 해당 부분에는 당사자가 선택한 법이 준거법이 되지만, 준거법 선택이 없는 부분에는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다(2015다5194 판결요지 [1]).

당사자는 합의에 의하여 이 조 또는 제46조에 따른 준거법을 변경할 수 있다. 다만 계약체결 후 이루어진 준거법의 변경은 계약 방식의 유효 여부와 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다(국제사법 제45조 제3항).

선택의 한계와 합의의 성립

모든 요소가 오로지 한 국가와 관련이 있음에도 불구하고 당사자가 그 외의 다른 국가의 법을 선택한 경우에 관련된 국가의 강행규정은 적용이 배제되지 아니한다(국제사법 제45조 제4항).

준거법 선택에 관한 당사자 간 합의의 성립 및 유효성에는 제49조를 준용한다(국제사법 제45조 제5항). 계약의 성립 및 유효성은 그 계약이 유효하게 성립하였을 경우 이 법에 따라 적용되어야 하는 준거법에 따라 판단한다(같은 법 제49조 제1항). 그 준거법에 따라 당사자의 행위의 효력을 판단하는 것이 모든 사정에 비추어 명백히 부당한 경우에는 그 당사자는 계약에 동의하지 아니하였음을 주장하기 위하여 그의 일상거소지법을 원용할 수 있다(같은 법 제49조 제2항).

당사자가 합의에 따라 선택한 준거법에는 제21조 제1항의 예외가 적용되지 않는다(국제사법 제21조 제2항).

준거법을 정하지 않았으면 어느 나라 법이 적용되는가?

당사자가 준거법을 선택하지 아니한 경우에 계약은 그 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법에 따른다(국제사법 제46조 제1항).

당사자가 계약에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 이행을 하여야 하는 경우에는 계약체결 당시 그의 일상거소가 있는 국가의 법(당사자가 법인 또는 단체인 경우에는 주된 사무소가 있는 국가의 법을 말한다)이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다(국제사법 제46조 제2항 본문).

국제사법 제46조 제2항 제1호: 양도계약의 경우에는 양도인의 이행
국제사법 제46조 제2항 제2호: 이용계약의 경우에는 물건 또는 권리를 이용하도록 하는 당사자의 이행
국제사법 제46조 제2항 제3호: 위임ㆍ도급계약 및 이와 유사한 용역제공계약의 경우에는 용역의 이행

다만 계약이 당사자의 직업 또는 영업활동으로 체결된 경우에는 당사자의 영업소가 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다(국제사법 제46조 제2항 단서). 부동산에 대한 권리를 대상으로 하는 계약의 경우에는 부동산이 있는 국가의 법이 가장 밀접한 관련이 있는 것으로 추정한다(같은 법 제46조 제3항).

이 법에 따라 지정된 준거법이 해당 법률관계와 근소한 관련이 있을 뿐이고, 그 법률관계와 가장 밀접한 관련이 있는 다른 국가의 법이 명백히 존재하는 경우에는 그 다른 국가의 법에 따른다(국제사법 제21조 제1항). 당사자가 합의에 따라 준거법을 선택하는 경우에는 제1항을 적용하지 아니한다(같은 법 제21조 제2항).

계약의 일부에 관하여만 준거법을 선택한 경우 선택이 없는 부분에는 계약과 가장 밀접한 관련이 있는 국가의 법이 준거법이 된다(2015다5194 판결요지 [1]).

법원은 당사자가 주장하지 않아도 준거법과 외국법을 조사하는가?

외국적 요소가 있는 사건이면 준거법 관련 주장이 없더라도 법원은 준거법을 심리·조사할 의무가 있다(2021다269388 판결요지 [1]). 이 법에 따라 준거법으로 정해진 외국법의 내용은 직권으로 조사·적용하여야 한다(국제사법 제18조).

국제사법 제18조는 “법원은 이 법에 따라 준거법으로 정해진 외국법의 내용을 직권으로 조사ㆍ적용하여야 하며, 이를 위하여 당사자에게 협력을 요구할 수 있다.”라고 정한다(국제사법 제18조). 협력 요구는 법원이 “할 수 있다”로 정해진 권한이고, 직권 조사·적용은 “하여야 한다”로 정해진 의무다.

외국적 요소가 있는 법률관계에 관하여 적용되는 준거법으로서의 외국법은 사실이 아니라 법으로서 법원은 직권으로 그 내용을 조사하여야 한다. 따라서 외국적 요소가 있는 사건이라면 준거법과 관련한 주장이 없더라도 법원은 그 법률관계에 적용될 국제협약 또는 국제사법에 따른 준거법에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다. 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견을 진술할 수 있는 기회를 부여하거나 필요한 자료를 제출하게 하는 등의 방법으로 이를 이행한다(2021다269388 판결요지 [1]).

2025다212297은 같은 법리를 구 국제사법 제5조(판결 참조조문은 현행 제18조 참조로 표시)에 관하여 밝혔다(2025다212297 판결요지 [1]). 그 사안에서 원심은 계약을 동업계약으로 보고 해제권 유보 특약이 없는 한 원상회복을 전제로 한 해제가 허용되지 않는다고 하였다. 그러나 캄보디아 민법 제407조·제409조·제411조는 계약해제 일반에 관한 내용이어서, 동업계약 해제가 원칙적으로 허용되지 않고 잔여재산 분배청구나 손해배상이 문제 될 뿐이라는 결론을 이끌어낼 수 없다. 대법원은 원심판단에 직권조사사항 및 준거법에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 보고 원심판결을 파기하여 사건을 환송했다(2025다212297 판결요지 [2], 주문).

외국법의 내용을 확인할 수 없으면 어떻게 하는가?

대법원은 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우의 처리를 “조리 등을 적용해야 한다”(2016다222712)와 “일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미·내용을 확정할 수 있다”(2005다39617)로 각각 표현했다.

먼저 외국적 요소가 있는 법률관계에 적용될 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석할 때 외국법은 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미와 내용에 따라 해석·적용하여야 한다(2019다256501 판결요지 [2]). 2019다256501은 영국법이 준거법인 보험자대위 사안에서 이 법리를 밝혔고 상고를 기각했다. 구 국제사법 제1조·제5조를 인용했고, 판결 참조조문은 이를 현행 제1조·제18조 참조로 표시했다.

판결	내용을 확인할 수 없는 경우의 처리	참조조문
2016다222712 판결요지 [1]	“그러한 직권조사에도 불구하고 외국법의 내용을 확인할 수 없는 경우에 한하여 조리 등을 적용해야 한다.”	국제사법 제1조, 제5조
2005다39617 판결요지 [4]	“소송 과정에서 그 외국의 판례나 해석기준에 관한 자료가 제출되지 아니하여 그 내용의 확인이 불가능한 경우에 법원으로서는 일반적인 법해석 기준에 따라 법의 의미·내용을 확정할 수 있다.”	국제사법 제1조

2016다222712는 “한하여 … 적용해야 한다”로, 2005다39617은 “확정할 수 있다”로 적었다. 두 판결의 참조조문은 사건 당시의 조문 번호이며, 현행 조문과의 대응은 판결이 표시하지 않았다. 2005다39617 판결요지 [4]는 외국법규의 내용을 확정하고 그 의미를 해석함에 있어서는 그 외국법이 그 본국에서 현실로 해석·적용되고 있는 의미·내용대로 해석·적용되어야 하는 것이 원칙이라고 먼저 밝힌다. 이 판결은 원심판결을 파기환송했다(2005다39617 주문). 법원은 외국법 내용의 조사를 위하여 당사자에게 협력을 요구할 수 있다(국제사법 제18조).

국제물품매매협약(CISG)은 언제 먼저 적용되는가?

우리나라가 가입한 국제조약은 일반적으로 민법이나 상법 또는 국제사법보다 우선적으로 적용된다(2021다242185 판결요지 [3]).

협약이 적용되는 계약

국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약(CISG, 이하 매매협약)은 영업소가 서로 다른 국가에 있는 당사자간의 물품매매계약에 적용된다. 그 연결 요건은 해당 국가가 모두 체약국인 경우((가)) 또는 국제사법 규칙에 의하여 체약국법이 적용되는 경우((나))이다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제1조 제1항, 2021다242185 판결요지 [3]). 당사자가 서로 다른 국가에 영업소를 가지고 있다는 사실은, 계약으로부터 또는 계약체결 전이나 그 체결시에 당사자간의 거래나 당사자에 의하여 밝혀진 정보로부터 드러나지 아니하는 경우에는 고려되지 아니한다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제1조 (2)).

물품을 제조 또는 생산하여 공급하는 계약은 매매로 본다. 다만 물품을 주문한 당사자가 그 제조 또는 생산에 필요한 재료의 중요한 부분을 공급하는 경우에는 그러하지 아니하다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제3조 (1)). 물품을 공급하는 당사자의 의무의 주된 부분이 노무 그 밖의 서비스의 공급에 있는 계약에는 적용되지 아니한다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제3조 (2)).

협약은 개인용ㆍ가족용 또는 가정용으로 구입된 물품의 매매에는 적용되지 아니한다. 다만 매도인이 계약체결 전이나 그 체결시에 물품이 그와 같은 용도로 구입된 사실을 알지 못하였고, 알았어야 했던 것도 아닌 경우에는 그러하지 아니하다. 경매에 의한 매매, 강제집행 그 밖의 법령에 의한 매매, 주식ㆍ지분ㆍ투자증권ㆍ유통증권 또는 통화의 매매, 선박ㆍ소선ㆍ부선 또는 항공기의 매매, 전기의 매매에도 적용되지 아니한다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제2조). 당사자는 협약의 적용을 배제할 수 있다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제6조).

2021다269388은 네덜란드와 대한민국이 모두 매매협약에 가입하였으므로 그 사건의 네덜란드 법인과 대한민국 법인 사이의 물품매매계약에는 매매협약 제1조 제1항에 의하여 협약이 우선 적용된다고 보았다(2021다269388 판결요지 [2]).

협약이 규율하지 않는 사항

매매협약에 따라 규율되지만 매매협약에서 명시적으로 해결되지 아니하는 사항(이른바 “내적흠결”)에 해당하는 법률관계에 대해서는 매매협약이 기초하고 있는 일반원칙의 적용이 우선적으로 고려되어야 한다. 그러한 일반원칙이 없는 경우 비로소 법정지 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다(제7조 제2항). 매매협약이 그 적용을 배제하거나 규율하고 있지 않은 사항(이른바 “외적흠결”)에 해당하는 법률관계에 대해서는 법정지 국제사법에 따라 결정되는 준거법이 적용된다(2021다242185 판결요지 [3]).

2021다269388은 매매협약이 국제물품매매계약의 성립, 매도인과 매수인의 의무, 위험의 이전 및 손해배상 범위 등에 관하여 규율한다고 하였다. 그러나 제조물책임에 관하여는 그 적용을 배제하고 있으며, 계약의 유효성이나 물품의 소유권에 관하여 계약이 미치는 효력 또는 소멸시효 등은 규정하고 있지 않다고 하였다. 협약 제5조는 협약이 물품으로 인하여 발생한 사람의 사망 또는 상해에 대한 매도인의 책임에는 적용되지 아니한다고 정한다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제5조). 두 나라 모두 「국제물품매매계약의 시효에 관한 국제연합 협약」에도 가입하지 않고 있다. 판결은 매매협약이 적용을 배제하거나 직접적으로 규정하고 있지 않는 사항에 대하여는 법정지의 국제사법에 따라 결정된 준거법이 적용된다고 보았다. 이 판결은 원심판결을 파기하고 사건을 환송했다(2021다269388 판결요지 [2], 주문).

소비자계약·근로계약에는 준거법 선택과 객관적 연결의 특칙이 있는가?

소비자계약과 근로계약은 준거법을 선택하더라도 각 조가 정한 국가의 강행규정에 따른 보호를 박탈할 수 없고, 선택하지 않으면 제46조에도 불구하고 각각의 규정이 적용된다(국제사법 제47조·같은 법 제48조).

소비자계약

소비자계약은 소비자가 자신의 직업 또는 영업활동 외의 목적으로 체결하는 계약으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우의 계약이다(국제사법 제42조 제1항, 제2항). 사업자는 계약의 상대방(직업 또는 영업활동으로 계약을 체결하는 자)이다.

국제사법 제42조 제1항 제1호: 사업자가 계약체결에 앞서 소비자의 일상거소가 있는 국가(일상거소지국)에서 광고에 의한 거래 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하거나 소비자의 일상거소지국 외의 지역에서 소비자의 일상거소지국을 향하여 광고에 의한 거래의 권유 등 직업 또는 영업활동을 행하고 그 계약이 사업자의 직업 또는 영업활동의 범위에 속하는 경우
국제사법 제42조 제1항 제2호: 사업자가 소비자의 일상거소지국에서 소비자의 주문을 받은 경우
국제사법 제42조 제1항 제3호: 사업자가 소비자로 하여금 소비자의 일상거소지국이 아닌 국가에 가서 주문을 하도록 유도한 경우

소비자계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 소비자의 일상거소가 있는 국가의 강행규정에 따라 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다(국제사법 제47조 제1항). 준거법을 선택하지 아니한 경우에는 제46조에도 불구하고 소비자의 일상거소지법에 따른다(같은 법 제47조 제2항). 소비자계약의 방식은 제31조 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 소비자의 일상거소지법에 따른다(같은 법 제47조 제3항). 제42조는 관할 조문이므로 소비자계약의 국제재판관할은 국제재판관할에서 다룬다.

근로계약

근로계약의 당사자가 준거법을 선택하더라도 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다(국제사법 제48조 제1항).

준거법을 선택하지 아니한 경우 근로계약은 제46조에도 불구하고 근로자가 일상적으로 노무를 제공하는 국가의 법에 따르며, 근로자가 일상적으로 어느 한 국가 안에서 노무를 제공하지 아니하는 경우에는 사용자가 근로자를 고용한 영업소가 있는 국가의 법에 따른다(국제사법 제48조 제2항).

대한민국의 국제적 강행규정과 공서는 외국법의 적용을 제한하는가?

입법목적에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 대한민국의 강행규정은 이 법에 따라 외국법이 준거법으로 지정되는 경우에도 적용한다(국제사법 제20조).

외국법에 따라야 하는 경우에 그 규정의 적용이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 명백히 위반될 때에는 그 규정을 적용하지 아니한다(국제사법 제23조). 외국 카지노 도박채무에서 이 조가 어떻게 작용하는지는 외국 카지노 도박채무와 한국의 공서에서 다룬다.

2019다261558은 손해배상 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다고 정한 민법 제398조 제2항을 다루었다(민법 제398조 제2항). 대법원은 이 규정이 법관의 재량에 의한 감액을 통해 당사자들의 계약에 개입하여 내용을 수정하는 권한을 부여하는 규정이고, 그 입법 목적과 성격, 내용에 비추어 준거법에 관계없이 해당 법률관계에 적용되어야 하는 구 국제사법 제7조의 국제적 강행규정이라고 볼 수 없다고 하였다(2019다261558 판결요지 [2]). 준거법인 영국법을 적용한 결과 손해배상 예정액을 별도로 감액할 수 없다고 하여 그 적용이 구 국제사법 제10조의 “대한민국의 선량한 풍속 그 밖의 사회질서에 명백히 위반되는 때”에 해당한다고 볼 수도 없다고 보았고, 상고를 기각했다(2019다261558 판결요지 [2], 주문). 판결 참조조문은 구 제7조를 현행 제20조 참조로, 구 제10조를 현행 제23조 참조로 표시했다.

실무 체크포인트

계약서에서 관할 조항과 준거법 조항을 따로 확인한다. 2025다212297의 계약은 관할 법원을 대한민국 법원으로 정하는 조항과 권리·의무를 캄보디아 법에 따른다는 조항을 각각 두었다(2025다212297, 국제재판관할).
준거법 조항이 없는 계약은 계약내용, 국적이나 설립준거법, 주소나 본점소재지, 주된 영업활동지, 계약의 성립 배경과 경위를 정리한다. 소송에서 준거법을 다투지 않았다는 사정만으로는 묵시적 합의를 인정하기 어렵다(2019다201662 판결요지 [2], 2021다242185 판결요지 [2]).
준거법이 외국법이면 그 나라의 판례나 해석기준에 관한 자료를 소송 과정에서 제출한다. 법원은 이 법에 따라 준거법으로 정해진 외국법의 내용을 직권으로 조사·적용하며 당사자에게 협력을 요구할 수 있다(국제사법 제18조, 2005다39617 판결요지 [4]).
서로 다른 국가에 영업소가 있는 당사자 사이의 물품매매계약이면 그 사실이 계약으로부터 또는 계약체결 전이나 그 체결시에 당사자간의 거래나 당사자에 의하여 밝혀진 정보로부터 드러나는지, 해당 국가가 모두 체약국인지 또는 국제사법 규칙에 의하여 체약국법이 적용되는지 확인한다(2021다242185 판결요지 [3]). 제외 매매, 주문자의 재료 공급, 당사자의 적용 배제도 함께 본다(국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제2조, 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제3조, 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약 제6조).
소비자계약이면 준거법 조항이 있어도 소비자의 일상거소가 있는 국가의 강행규정에 따라 소비자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다(국제사법 제47조 제1항). 근로계약이면 제48조 제2항에 따라 지정되는 준거법 소속 국가의 강행규정에 따라 근로자에게 부여되는 보호를 박탈할 수 없다(같은 법 제48조 제1항).