사해행위취소에서 채무자의 무자력과 채무초과 판단

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하고, 사해행위 당시에 채무자가 채무초과 상태에 있었다는 점은 이를 주장하는 채권자가 주장·증명하여야 한다(2023다235679).

채무자의 무자력은 사해행위의 어떤 요건과 이어지나?

법원은 사해행위를 채무자가 적극재산을 감소시키거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무초과상태에 이르거나 이미 채무초과상태에 있는 것을 심화시킴으로써 채권자를 해하는 행위로 본다(2012다118334).

민법 제406조 제1항 본문은 “채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 때에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구할 수 있다.”고 정한다. 같은 항 단서는 “그러나 그 행위로 인하여 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위 또는 전득당시에 채권자를 해함을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 정한다. 사해행위취소의 요건 전체는 사해행위취소에서 본다. 채무자의 무자력은 그중 채권의 공동담보에 부족이 생겼는지를 정하는 판단이다.

대법원은 “채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되는 것, 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것”이라고 한다(2023다235679). 적극재산은 채무자가 가진 재산이고 소극재산은 채무자가 진 채무다. 판결은 이 결과를 “무자력 또는 채무초과상태”라고 부르며(2023다237804), 이 글도 같은 말을 쓴다.

적극재산에서 빼야 하는 재산은 무엇인가?

법원은 채무자가 재산처분행위를 할 당시의 적극재산을 산정할 때, 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산을 제외한다(2023다237804).

다만 실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로는 제외하지 못하고, 채권이면 변제의 확실성을 따진다. 압류금지재산은 처음부터 포함하지 않는다.

재산이 채권인 경우

대법원은 재산이 채권인 경우에는 “그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지 여부를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다”고 한다(2023다237804).

같은 판결은 이유에서 채무자의 적극재산에 속하는 특정 채권의 일부가 변제되지 않았다거나 그에 관한 소 제기 등 적극적인 채권확보조치를 취하지 아니하였다는 사정만으로 해당 채권을 일반채권자의 공동담보에서 함부로 제외할 수는 없다고 한다. 제외하려면 “적어도 무자력 상태 또는 행방을 알 수 없는 채무자에 대한 채권이거나 폐업신고 등으로 정상적인 경영이 불가능한 상태의 채무자에 대한 채권 혹은 이에 준하는 정도에 이르렀다는 점이 증명된 경우라야 할 것이다”(2023다237804). 이 판결에서 대법원은 19억 원의 채권 가운데 근저당권(채권최고액 15억 원)으로 담보되지 않는 4억 원 부분을 미변제 사실과 적극적인 채권확보조치가 없었다는 사정만으로 적극재산에서 제외한 원심 판단을 수긍할 수 없다고 보았다(2023다237804).

강제집행이나 현금화가 다소 어려운 재산

대법원은 “실질적으로 재산가치가 있는 재산을 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 채무자의 적극재산에서 제외할 수는 없다”고 한다(2023다235679).

러시아 소재 토지·건물을 소유한 채무자의 사안에서 원심은 해외 부동산이라 파악이 어렵고 강제집행에 현실적 어려움이 있다는 이유만으로 이를 적극재산에서 제외하였다. 대법원은 채무자가 매매계약 당시 그 부동산을 소유하고 있었다면 “강제집행이 불가능하거나 환가가 불가능하여 공동담보로서의 역할을 할 수 없다는 등의 특별한 사정이 증명되지 않는 한” 적극재산 산정에서 제외할 수 없다고 하여 원심판결을 파기환송하였다(2023다235679).

압류금지재산

대법원은 사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 “압류금지재산은 공동담보가 될 수 없으므로 적극재산에 포함시켜서는 아니 된다”고 한다(2019다250831). 어떤 재산이 압류금지인지는 압류금지재산과 압류금지채권에서 본다.

담보가 붙은 재산, 임대차보증금반환채권, 신탁수익권은 적극재산으로 어떻게 평가하나?

법원은 물상담보가 붙은 재산은 가액에서 피담보채권액을 공제한 잔액만, 존속 중인 임대차의 보증금반환채권은 특별한 사정이 없는 한 보증금액 상당을 적극재산으로 평가한다.

신탁수익권은 용이한 변제의 확실성이 합리적으로 긍정되는 경우에 한하여 포함하고, 그 가치는 현가 할인 방식으로 평가한다. 세 유형은 각각 다른 판결이 정한 평가 방법이다.

수 개의 부동산에 공동저당권이 설정되어 있는 경우 책임재산을 산정할 때 각 부동산이 부담하는 피담보채권액은 특별한 사정이 없는 한 각 부동산 가액에 비례하여 안분한 금액이다. 판결은 이를 민법 제368조의 규정 취지에서 끌어냈다(2010다64792).

보증금반환채권 가운데 「주택임대차보호법」 제8조, 같은 법 시행령의 규정에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액은 압류하지 못한다(민사집행법 제246조 제1항 제6호). 압류금지재산은 적극재산에 포함시켜서는 아니 되므로(2019다250831) 그 금액은 보증금액에서 뺀다. 이는 두 기준을 함께 적용한 것이고 2012다118334가 직접 판단한 내용은 아니다.

임차보증금반환채권 사안에서 채무자는 4,000만 원의 보증금반환채권을 가지고 있었고 대여금 채무는 1,100만 원이었다. 원심은 보증금반환채권을 적극재산에 포함시키지 않은 채 유일한 부동산의 매매를 사해행위로 보았다. 대법원은 보증금반환채권의 실현가능성이 제한된다고 할 만한 사정이 기록상 찾아볼 수 없다고 하였다. 그래서 매매계약으로 채무초과상태에 이르렀다거나 채무초과상태가 심화되었다고 할 수 없다고 하여 원심판결을 파기환송하였다(2012다118334).

신탁수익권 사안에서 대법원은 채무자가 토지를 신탁해 둔 상태에서의 적극재산은 신탁계약상의 수익권이므로 채무초과 여부도 그 수익권에 대한 평가액을 기준으로 판단하여야 한다고 보았다. 그 수익권이 적극재산으로서의 가치가 없다면 신탁계약을 종료하고 토지를 환수하여 매각하더라도 적극재산의 감소가 없어 사해행위로 되지 아니한다고 보아야 한다고 하여 원심판결을 파기환송하였다(2012다111401).

소극재산에는 어떤 채무를 넣나?

법원은 소극재산이 원칙적으로 사해행위 전에 발생한 채무여야 한다고 본다. 사해행위 당시 기초가 되는 법률관계가 있고, 가까운 장래에 성립될 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 성립한 채무는 포함한다.

대법원은 소극재산이 “원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만” 예외가 있다고 한다. 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있어야 한다. 아울러 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 “그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다”(2010다68084). 이 판결에서 대법원은 매매예약 당시 이미 구상금채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 고도의 개연성이 있었으며 그 뒤 실제로 현실화되었으므로 그 구상금채무를 소극재산에 포함시켜 채무초과로 본 원심 판단이 정당하다고 하여 상고를 기각하였다(2010다68084).

대법원은 여기서 말하는 법률관계에 대하여 “당사자 사이의 약정에 의한 법률관계에 한정되지 않고 채무 성립의 개연성이 있는 준법률관계나 사실관계 등도 포함된다”고 한다. 그 결과 “당사자 사이에 채권 발생을 목적으로 하는 계약의 교섭이 상당히 진행되어 계약체결의 개연성이 고도로 높아진 단계도 여기에 포함될 수 있다”(2019다281156).

같은 판결은 토지나 건물의 양도에 관한 계약 등의 교섭이 진행되는 경우에 대하여 다음과 같이 판시하였다. 그런 교섭은 “양도소득세와 지방소득세 채무를 성립시키기 위한 교섭이라고 볼 수 없어서 채무 성립의 개연성 있는 준법률관계나 사실관계 등에 해당한다고 볼 수 없다”. 따라서 “사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 사해행위로 주장되는 행위 당시의 채무초과상태를 판단할 때 소극재산으로 고려할 수는 없다”(2019다281156). 이 채무는 통상적으로 토지나 건물의 양도에 대한 대금이 모두 지급된 이후에 비로소 성립하므로 사해행위로 주장하는 행위 당시에는 아직 발생하지 않는다는 이유다. 이 판결은 조세채무를 소극재산에 포함한 원심판결 중 피고 1에 대한 부분을 파기환송하였다.

채무초과는 어느 시점을 기준으로 판단하고, 여러 번의 처분은 어떻게 보나?

법원은 채무자의 무자력 여부를 사해행위 당시를 기준으로 판단한다. 처분행위 당시 채권자를 해하였더라도 자력을 회복하여 사실심 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 되면 채권자취소권이 소멸한다고 본다.

대법원은 “사해행위취소소송에서 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다”고 한다(2010다64792). 채무자가 채무초과상태에 있는지도 같은 기준이다(2012다118334). 이와 달리 2007다54849는 처분행위 당시에는 채권자를 해하는 것이었다고 하더라도 그 후 채무자가 자력을 회복한 경우를 따로 본다. 사해행위취소권을 행사하는 사실심의 변론종결시에는 채권자를 해하지 않게 된 경우에는 책임재산 보전의 필요성이 없어지게 되어 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 한다고 한다. 판결이 말한 시점은 다음과 같이 나뉜다.

여러 번의 처분을 하나로 보았다고 평가한 사례가 있다. 채무자가 토지를 매도한 뒤 매매대금으로 받은 돈 중 일부를 같은 날 자녀 두 명 명의의 계좌로 송금하여 증여하고, 그 뒤 양도소득세를 신고한 후 납부하지 않은 사안이다. 원심은 두 증여행위가 수증자는 다르나 시간적으로 매우 근접하여 이루어진 점, 수증자가 채무자의 자녀들로 특별한 관계인 점, 토지의 잔금 처분이라는 동일한 기회에 이루어진 각 증여행위가 같은 날 약 1분 차이로 이루어졌다는 이유로 사해성 여부가 달라지는 것은 부당한 점 등을 들었다. 원심이 각 증여행위를 국가의 양도소득세 채권의 성립이 충분히 예상되는 시기에 채무자의 동일한 사해의사의 발현에 따라 이루어진 것이라고 평가한 데에 대하여 대법원은 법리오해 등의 잘못이 없다고 하였다(2020다287303).

같은 판결의 파기 사유는 취소의 범위였다. 대법원은 “채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과상태에 이르게 되는 경우에, 채권자는 사해행위가 가분인 한 그중 채권의 공동담보로 부족하게 되는 부분만을 자신의 채권액을 한도로 취소하면 족하고, 그 행위 전부를 취소할 수는 없다”고 하였다. 금전의 증여는 가분인 행위이므로 증여행위 전체를 취소한 원심판결 중 해당 피고 두 명에 대한 부분을 파기환송하였다(2020다287303).

채무초과는 누가 주장하고 증명하나?

채권자가 사해행위 당시에 채무자가 채무초과 상태에 있었다는 점을 주장·증명하여야 하고, 자력 회복이라는 사정변경은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다.

대법원은 “사해행위 당시에 채무자가 채무초과 상태에 있었다는 점은 이를 주장하는 채권자가 주장·증명하여야 한다”고 한다(2023다235679).

채권자는 “채무자의 재산처분행위로 인하여 무자력 또는 채무초과상태가 초래되었다는 사실에 관한 주장·증명책임을 부담한다”(2023다237804). 따라서 어떠한 채권의 존부 및 범위에 관한 증명이 있는 경우에는, 그 채권이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 없는 등 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산에 해당한다는 점에 대한 주장·증명책임 역시 취소채권자가 부담한다(2023다237804). 이 판결에서 대법원은 원심이 이 증명책임을 피고와 피고보조참가인이 부담하는 것을 전제로 판단한 것을 잘못이라고 보았다.

처분행위 뒤 채무자가 자력을 회복하여 사실심의 변론종결 때에는 채권자를 해하지 않게 된 경우의 “그러한 사정변경이 있다는 사실은 채권자취소소송의 상대방이 증명하여야 한다”(2007다54849). 소송 준비와 입증 전반은 사해행위취소 소송에서 본다.

이미 채무초과인 채무자가 한 대물변제·담보 제공과 상속재산 분할협의는 어떻게 보나?

법원은 채무의 전부를 변제하기에 재산이 부족한 채무자가 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 재산을 제공하면 특별한 사정이 없는 한 사해행위가 된다고 본다(2018다295103).

대물변제와 담보 제공

대법원은 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 된다고 한다. 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지이다(2018다295103). 대물변제 일반은 대물변제에서 본다.

자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하는 것이 채무 변제력을 갖게 되는 최선의 방법이라고 생각하는 채무자가 있다. 이 채무자가 자금을 융통하기 위하여 부득이 특정 채권자에게 담보를 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았다면 담보권 설정행위는 사해행위에 해당하지 않을 수 있다. 그러나 이러한 경우에도 채무자에게 사업의 갱생이나 계속 추진의 의도가 있더라도 신규자금의 융통 없이 단지 기존채무의 이행을 유예받기 위하여 자신의 채권자 중 한 사람에게 담보를 제공하는 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위에 해당한다(2018다295103).

본래 목적이 아닌 적극재산의 양도

대법원은 채무자가 여러 채권자 중 일부에게만 채무의 이행과 관련하여 그 채무의 본래 목적이 아닌 다른 채권 기타 적극재산을 양도함으로써 채무초과상태를 유발 또는 심화시킨 경우를 따로 본다. 그 양도는 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서는 사해행위가 될 수 있다. 예외적으로 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다고 한다(2023다237804).

이때 채무자가 일반채권자 일부에 대한 특정 채무의 이행과 관련하여 그보다 적은 가액의 다른 채권 기타 적극재산을 양도하였다고 하자. 그에 따라 채무초과상태가 유발되었는지를 판단하기 위한 책임재산을 산정하면서 양도된 재산을 적극재산에서 제외하였다면, 특별한 사정이 없는 한 위 특정 채무 중 양도된 재산과 같은 금액에 해당하는 부분도 소극재산에서 제외하여야 한다(2023다237804). 약정금 채무 20억 8,000만 원의 변제와 관련하여 채권최고액 15억 원의 근저당권을 양도한 사안에서, 원심이 그 채권최고액 상당을 적극재산에서 제외하면서 소극재산에서는 이를 전혀 고려하지 않은 것은 적법한 책임재산의 산정방법이 아니라고 하여 파기환송하였다(2023다237804).

상속재산 분할협의

대법원은 이미 채무초과 상태에 있는 채무자가 상속재산의 분할협의를 하면서 자신의 상속분에 관한 권리를 포기함으로써 일반 채권자에 대한 공동담보가 감소한 경우 원칙적으로 채권자에 대한 사해행위에 해당한다고 한다. 다만 그 재산분할결과가 채무자의 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 것이라고 인정되지 않는 한 사해행위로서 취소되어야 할 것은 아니고, 구체적 상속분에 상당하는 정도에 미달하는 과소한 경우에도 사해행위로서 취소되는 범위는 그 미달하는 부분에 한정하여야 한다. 이때 지정상속분이나 기여분, 특별수익 등의 존부 등 구체적 상속분이 법정상속분과 다르다는 사정은 채무자가 주장·입증하여야 한다(2024다290604). 이 판결은 사해행위에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍할 수 없다고 하여 원심판결을 파기환송하였다. 상속재산분할협의와 상속포기의 사해행위 여부는 상속포기와 사해행위에서 본다.

실무 체크포인트

• 사해행위 당시를 기준으로 채무자의 적극재산과 소극재산을 나누어 목록으로 정리하고, 소극재산이 적극재산보다 많았다는 점을 채권자가 주장·증명할 수 있는지 확인한다(2023다235679, 2010다64792).
• 물상담보가 설정된 재산은 가액에서 다른 채권자의 피담보채권액을 공제한 잔액만 적극재산으로 평가한다(2010다64792).
• 신탁재산의 수익권은 용이하게 변제받을 수 있는 확실성이 합리적으로 긍정될 때에만 넣는다. 가치는 장차 신탁이 종료되었을 때 예상되는 신탁재산 가액에서 소요비용과 신탁보수 등을, 다시 우선수익자들에 대한 채무를 공제한 금액을 사해행위 당시의 현가로 할인한다(2012다111401).
• 채무자가 임차인이고 사해행위 당시 임대차가 존속하면 보증금액 상당을 넣는다. 권리가 실제로 성립하는 때에 선순위권리나 차임지급의무 불이행 등으로 현실적 반환 가능성이 없거나 제한된다고 합리적으로 예측되는 특별한 사정이 있는지 본다(2012다118334). 압류가 금지되는 우선변제 금액은 뺀다(민사집행법 제246조 제1항 제6호).
• 어떠한 채권의 존부 및 범위에 관한 증명이 있는 경우, 그 채권이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 없는 등 실질적으로 재산적 가치가 없다는 점에 대한 주장·증명책임은 취소채권자가 부담한다. 실질적으로 재산가치가 있는 재산은 강제집행이나 현금화의 용이성이 다소 떨어진다는 이유만으로 빼지 못한다(2023다237804, 2023다235679).
• 사해행위 뒤에 성립한 채무는 사해행위 당시 기초가 되는 법률관계와 가까운 장래의 고도의 개연성이 있었고 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 성립했는지 확인한다(2010다68084). 사해행위로 주장되는 토지나 건물의 양도 자체에 대한 양도소득세와 지방소득세 채무는 소극재산으로 고려하지 않는다(2019다281156).
• 자력을 회복하여 사실심 변론종결시에 채권자를 해하지 않게 되었다는 사정변경의 증명책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(2007다54849).

관련

• 개념·해설
  사해행위취소사해행위취소 소송상속포기와 사해행위대물변제압류금지재산압류금지채권채권자대위권
• 판례
  2023다2356792023다2378042019다2508312012다1114012010다647922012다1183342010다680842019다2811562020다2873032007다548492018다2951032024다290604
• 법령
  민법 제406조민법 제368조민사집행법 제246조