공동보증

공동보증은 여러 보증인이 같은 주채무를 보증하는 관계다. 여러 사람이 같은 문서에 서명해야만 공동보증이 되는 것은 아니다. 각자 별개의 보증계약을 체결했더라도 같은 채무를 보증하면 민법 제439조의 공동보증 문제가 생길 수 있다. 핵심은 채권자에게 각 보증인이 얼마를 부담하는지와, 한 보증인이 대신 갚은 뒤 다른 보증인에게 얼마를 돌려달라고 할 수 있는지를 나누어 보는 데 있다.

쉽게 말하면 — 한 사람의 빚에 보증인이 여러 명 붙은 경우입니다. 채권자가 각 보증인에게 청구할 수 있는 범위와 보증인들끼리 최종적으로 나눠 부담할 몫은 서로 다를 수 있습니다.

공동보증의 유형을 어떻게 구별하나

먼저 단순 공동보증인지, 보증인끼리 연대한 보증연대인지, 주채무자와 연대한 연대보증인지, 상법상 연대책임이 생기는 상사보증인지 구별한다. 이 구별에 따라 채권자에게 지는 책임과 보증인 사이의 구상 기준이 달라진다.

단순 공동보증에서는 특별한 의사표시가 없으면 각 보증인이 균등한 비율로 의무를 부담한다(민법 제408조, 민법 제439조). 이를 공동보증인의 분별의 이익이라고 한다. 각 보증인이 정한 보증한도가 다르면 그 보증범위를 먼저 확인해야 하고, 공동보증이라는 이유만으로 어느 보증인의 책임도 자신이 보증한 범위를 넘어 확대되지는 않는다.

하지만 보증인들이 서로 연대하기로 한 보증연대, 각 보증인이 주채무자와 연대하는 연대보증, 주채무가 불가분인 경우에는 대외 책임 구조가 달라진다. 특히 보증이 상행위이거나 주채무가 상행위로 생긴 때에는 주채무자와 보증인이 연대하여 변제할 책임이 있다(상법 제57조 제2항). 대법원은 특별한 사정이 없는 한 회사가 영업을 위해 자금을 빌린 행위를 상행위로 보고, 그 상사채무를 여러 사람이 공동보증한 사안에서 각 보증인에게 분별의 이익이 없다고 판단했다(2020다215940).

보증연대에서는 보증인 사이의 분별의 이익이 없지만, 최고·검색의 항변이 없어지는지는 주채무자와 연대했는지를 따로 본다. 연대보증과 상법 제57조 제2항이 적용되는 상사보증에서는 주채무자와 연대하므로 최고·검색의 항변도 없다(민법 제437조). 주채무가 불가분이면 제408조식 분할 책임을 주장할 수 없지만, 그 사정만으로 최고·검색의 항변까지 없어지는 것은 아니다.

보증인이 여러 명이라고 언제나 책임이 똑같이 쪼개지는 것은 아닙니다. 단순 공동보증인지, 연대보증인지, 상행위로 생긴 보증인지부터 확인해야 합니다.

단순 공동보증인은 얼마를 책임지나

단순 공동보증이면 제439조가 제408조를 적용하므로 특별한 약정이 없는 한 보증인들은 균등한 비율로 의무를 부담한다. 채권자는 한 보증인에게 그 보증인의 분할된 부담을 넘는 전액을 단순히 공동보증이라는 이유만으로 청구할 수 없다.

단순보증인은 원칙적으로 최고·검색의 항변도 할 수 있다. 채권자가 보증인에게 이행을 청구했을 때 보증인은 주채무자에게 변제자력이 있고 집행이 쉽다는 사실을 증명하여 먼저 주채무자에게 청구하고 그 재산에 집행하라고 항변할 수 있다(민법 제437조). 주채무자와 연대하여 보증한 경우에는 이 항변이 없다.

분별의 이익과 최고·검색의 항변은 다른 제도다. 분별의 이익은 채권자에 대한 각 보증인의 책임 한도를 나누고, 최고·검색의 항변은 채권자가 주채무자보다 보증인에게 먼저 청구했을 때의 항변을 정한다.

연대형 보증은 대외 책임과 내부 부담이 어떻게 다른가

연대보증인은 채권자에게 각자의 보증범위 안에서 채무 전액을 이행할 책임이 있다. 그러나 대외적으로 전액 책임을 진다는 사실이 보증인들 사이에서도 한 사람이 최종적으로 전액을 부담한다는 뜻은 아니다.

대법원은 연대보증인들 사이에는 내부 부담부분이 있고, 부담비율에 관한 특약이 없으면 평등한 비율로 부담한다고 본다(2007다70155). 한 연대보증인이 자기 부담부분을 넘겨 변제해야 다른 연대보증인에게 구상할 수 있고, 이미 자기 부담부분을 변제한 사람에게는 다시 구상할 수 없다. 대외 책임과 내부 정산을 분리해야 하는 이유다.

공동보증인은 언제 구상할 수 있나

자기 부담부분을 넘겨 변제해야 다른 공동보증인에게 구상할 수 있고, 적용되는 구상 규정은 보증 형태에 따라 달라진다. 민법 제448조는 그 경로를 둘로 나눈다.

단순 공동보증에서 한 보증인이 자기 부담부분을 넘겨 변제한 경우에는 민법 제444조를 준용한다. 다른 보증인이 그 당시에 받은 이익의 한도에서 구상하고, 그 사람의 의사에 반한 때에는 현존이익의 한도에 그친다.
주채무가 불가분이거나 보증인들이 상호 연대하거나 주채무자와 연대하여 보증한 경우에는 연대채무자 사이의 구상 규정인 민법 제425조부터 민법 제427조까지를 준용한다.

연대형에서는 공동면책일부터 법정이자와 피할 수 없는 비용·손해도 구상 범위에 들어갈 수 있다(민법 제425조). 변제 전후 통지를 하지 않으면 다른 보증인의 대항사유나 선의의 이중변제 때문에 구상이 제한될 수 있고(민법 제426조), 상환할 자력이 없는 보증인의 부담부분은 일정한 경우 나머지 보증인들이 비례해 나눈다(민법 제427조).

연대보증인 사이의 구상 가능 여부는 실제 변제 시점을 기준으로 계산한다. 2007다70155는 그때까지 발생·증가한 주채무 총액에 내부 분담비율을 적용하고, 이미 자기 부담부분을 변제한 보증인은 구상 상대에서 제외한다고 했다. 주채무자의 종전 변제는 주채무 잔액을 줄이고, 각 보증인의 종전 변제는 그 보증인 자신의 부담 이행에 반영한다. 단순히 이번에 낸 돈을 보증인 수로 나누어서는 안 된다.

무엇을 확인해야 하나

첫째, 보증계약서마다 주채무, 보증범위, 보증한도와 연대 문구를 확인한다. 같은 주채무를 보증했는지가 공동보증의 출발점이다.

둘째, 주채무나 보증행위가 상행위인지 확인한다. 상법 제57조 제2항이 적용되면 연대특약이 없어도 주채무자와 보증인은 연대하여 변제할 책임이 있다. 다만 상사보증이라는 이유로 보증한도나 주채무의 범위를 넘는 책임이 생기는 것은 아니다.

셋째, 내부 부담비율 특약과 변제 내역을 모은다. 구상에서는 누가 언제 얼마를 변제했는지, 그때 남은 주채무가 얼마였는지, 이미 자기 부담부분을 채운 보증인이 누구인지가 중요하다.

실무 체크포인트

공동보증인 수만 세어 책임을 나누지 말고 단순 공동보증·보증연대·연대보증·상사보증을 먼저 구별한다.
채권자의 대외 청구범위와 보증인 사이의 내부 부담부분을 별도 표로 정리한다.
구상액은 구상의 기초가 된 변제 당시의 주채무와 종전 변제를 반영한다(2007다70155).
보증계약의 서면성·보증한도·채권자의 정보제공의무 같은 일반 요건은 보증인에서 함께 확인한다.