신주발행부존재확인의 소

신주발행부존재확인의 소는 하자가 극히 중대해 신주발행이 실제로 있었다고 볼 수 없는데 등기 등 외관만 남은 경우 그 부존재를 확인받는 소다. 그 정도에 이르지 않은 하자는 특별한 사정이 없는 한 발행일부터 6개월 안에 신주발행무효의 소로만 다툰다(상법 제429조, 2003다9636).

무효로 다툴 일과 부존재로 다툴 일은 어떻게 나뉘나

신주발행이 있기는 했고 그 과정에 하자가 있다면 무효의 소, 발행이 존재하지 않는다고 볼 정도라면 부존재확인의 소로 나뉜다. 상법은 신주발행의 무효를 주주·이사·감사만, 신주를 발행한 날부터 6개월 안에, 소로만 주장할 수 있게 했다(상법 제429조).

대법원은 이 조문을 들어, 이사회나 주주총회의 신주발행 결의에 취소나 무효의 하자가 있어도 특별한 사정이 없는 한 효력 발생 뒤에는 무효의 소로만 다툴 수 있다고 했다. 그 특별한 사정의 예로 든 것이 하자가 극히 중대해 신주발행이 존재하지 않는 정도에 이른 경우다(2003다9636).

그래서 어느 쪽인지에 따라 제429조의 6개월 기간을 지켜야 하는지가 달라진다. 상법이 무효판결에 붙인 제3자 효력·장래효 규정도 제429조의 소에 관한 것이다(상법 제430조, 같은 법 제431조 제1항). 무효사유와 무효판결의 효과는 신주발행무효의 소에서 다룬다.

결의에 하자가 있다는 것만으로 부존재가 되나

되지 않는다. 결의의 하자와 발행 자체의 부존재는 따로 본다. 다음 순서로 확인한다.

1. 결의에 취소·무효의 하자가 있을 뿐이라면, 위에서 본 대로 무효의 소로 다툴 일이다.
2. 결의 자체가 부존재하는 경우도 있다. 주주총회 결의의 부존재란 실제 소집절차와 회의절차 없이 의사록을 허위로 작성하는 등 결의가 있었다고 도저히 볼 수 없을 만큼 하자가 중대한 경우를 말한다(2003다9636).
3. 발행을 결의한 기관의 결의가 아닌 다른 결의가 부존재했을 뿐이라면 발행의 실체가 있는지 본다. 전환사채 사건에서는 정관변경 주주총회결의가 부존재했을 뿐이고 인수·납입·등기가 있었다. 대법원은 발행의 실체가 있고, 그 결의 부존재 때문에 발행까지 당연히 부존재가 되지는 않는다고 했다(2003다9636).
4. 하자가 극히 중대한지 본다. 해임된 이사들이 주주총회 결의의 부존재 확인 등을 구한 다른 소송이 그 예다. 대법원은 그 사건에서 신주발행을 의결할 권한 없는 자들의 부존재한 결의와 회사를 대표할 권한 없는 자에 의한 발행을 두고 신주발행이 존재하지 않는다고 보았다(2024다321829).

발행일부터 6개월이 지나도 낼 수 있나

전환사채 사건에서 대법원은 발행의 실체 없이 등기 외관만 있을 때 이를 없애려는 전환사채발행부존재 확인의 소에는 제429조의 6개월 제한이 적용되지 않는다고 했다. 신주발행에 관한 판단은 아니지만, 신주발행이 존재하지 않는 정도라면 6개월에 묶이지 않는다고 볼 근거가 된다. 다만 6개월 안이든 뒤든 부존재확인으로 다투려면 하자가 극히 중대해 신주발행이 존재하지 않는 정도여야 한다(2003다9636).

부존재확인의 소도 확인의 소이므로 확인의 이익이 있어야 한다. 확인의 이익은 원고의 권리나 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결이 그것을 없애는 가장 유효·적절한 수단일 때에만 인정된다(2024다321829).

이기면 등기부의 신주발행 기재는 어떻게 지우나

확정된 부존재확인판결을 첨부해, 상업등기선례가 말하는 신주발행 변경등기의 말소등기 취지의 경정등기를 신청한다(상업등기선례 제201903-1호).

1. 신주발행부존재확인판결이 확정되어야 한다.
2. 확정된 판결을 무효의 원인을 증명하는 정보로 제공한다(상업등기규칙 제169조 제1항).
3. 등기 당사자가 이 경정등기를 신청한다(상업등기법 제77조). 선례는 이 신청을 제77조에 따라 허용되는 적법한 말소등기신청으로 보았다. 등기할 사항이 아닌 경우(상업등기법 제26조 제2호)에 해당한다고 보기도 어렵다고 했다(상업등기선례 제201903-1호).

실무 체크포인트

• 어느 결의가 부존재한지부터 확인한다. 전환사채 사건에서 대법원은 발행 결의 말고 다른 결의(정관변경 결의)가 부존재했을 뿐이고 납입·등기가 있었다면, 발행이 그 때문에 당연히 부존재가 되지는 않는다고 했다(2003다9636).
• 발행일을 확인하고, 6개월 안이면 무효의 소 제기를 검토한다(상법 제429조, 신주발행무효의 소 제기 절차).
• 부존재로 다투려면 권한 없는 자들의 부존재한 결의에 대표권 없는 자의 발행이 겹친 경우처럼 하자가 극히 중대한지 자료를 모은다(2024다321829).
• 부존재확인판결이 확정되면 판결을 첨부해 말소 취지의 경정등기를 신청한다(상업등기선례 제201903-1호).

관련

• 개념·해설
  신주발행무효의 소전환사채발행무효의 소전환사채신주발행신주발행무효의 소 제기 절차
• 판례
  2003다96362024다321829
• 예규·선례
  상업등기선례 제201903-1호
• 법령
  상법 제429조상법 제430조상법 제431조상업등기법 제77조상업등기규칙 제169조