화해가 성립되지 아니한 때에는 법원사무관등은 그 사유를 조서에 적어야 한다(민사소송법 제387조 제1항). 제소전화해의 성립·효력은 제소전화해에서 다룬다.
쉽게 말하면 — 소를 내기 전 화해가 안 되면, 법원사무관등이 그 사유를 조서에 적고 등본을 보냅니다(민사소송법 제387조). 조서등본이 송달된 날부터 2주 안에 소제기신청을 할 수 있습니다(민사소송법 제388조 제3항).
불성립이면 무엇을 하나
법원사무관등은 그 사유를 조서에 적어야 한다(민사소송법 제387조 제1항). 기속이다.
신청인 또는 상대방이 기일에 출석하지 아니한 때에는 법원은 이들의 화해가 성립되지 아니한 것으로 볼 수 있다(같은 조 제2항). 재량이다. 불출석이 곧 불성립으로 확정되는 기속이 아니다.
법원사무관등은 제1항의 조서등본을 당사자에게 송달하여야 한다(같은 조 제3항). 기속이다.
성립한 때의 조서 기재는 민사소송법 제386조다. 불성립 조서와 화해조서를 섞지 않는다. 성립한 화해조서는 확정판결과 같은 효력을 가지지만(민사소송법 제220조), 그 효력이 형성판결의 효력까지 만들어 내지는 않는다. 형성소송의 판결과 같은 내용으로 재판상 화해를 하더라도 판결을 받은 것과 같은 효력은 생기지 않는다(2022그534 판시 [1]).
| 성립 | 불성립 | |
|---|---|---|
| 조서 | 당사자·청구·화해조항 등을 적는다(민사소송법 제386조) | 사유를 적는다(민사소송법 제387조 제1항) |
| 효과 | 소에 관한 규정의 준용을 통해 확정판결과 같은 효력(민사소송법 제385조 제4항·민사소송법 제220조) | 소제기신청(민사소송법 제388조) |
불성립 사유를 조서에 적고 등본을 보내야 합니다. 한 쪽이 기일에 안 나오면 불성립으로 볼 수 있습니다.
소제기신청은 언제까지인가
제387조의 경우에 당사자는 소제기신청을 할 수 있다(민사소송법 제388조 제1항).
적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 본다(민사소송법 제388조 제2항 전단). 법원사무관등은 바로 소송기록을 관할법원에 보내야 한다(민사소송법 제388조 제2항 후단). 신청인은 소장에 필요한 인지액에서 화해신청서에 붙인 인지액을 뺀 금액을 보정하여야 한다(민사소송 등 인지법 제7조 제3항).
신청은 민사소송법 제387조 제3항의 조서등본이 송달된 날부터 2주 이내에 하여야 한다(민사소송법 제388조 제3항 본문). 당사자가 여럿이면 2주는 각자에게 조서등본이 송달된 날부터 따로 진행한다. 조서등본이 송달되기 전에도 신청할 수 있다(민사소송법 제388조 제3항 단서). 그 기간은 불변기간이다(민사소송법 제388조 제4항). 법원은 법정기간을 늘이거나 줄일 수 있으나 불변기간은 그러하지 아니하다(민사소송법 제172조 제1항). 다만 주소나 거소가 멀리 떨어진 당사자를 위하여 부가기간을 정할 수 있다(민사소송법 제172조 제2항). 책임질 수 없는 사유로 불변기간을 지킬 수 없었던 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 2주 안에 게을리 한 소송행위를 보완할 수 있다. 그 사유가 없어질 당시 외국에 있던 당사자는 이 기간을 30일로 한다(민사소송법 제173조 제1항). 이 기간에 대하여는 제172조의 규정을 적용하지 아니한다(민사소송법 제173조 제2항).
2주를 놓친 뒤의 제소와 화해비용
2주 안에 적법한 소제기신청을 하지 않으면 화해신청 때의 소 제기 의제를 받을 수 없다(민사소송법 제388조 제2항·제3항). 그래도 별도의 소를 제기하는 것까지 금지되지는 않는다. 다만 화해를 위한 소환의 시효중단 효력은 상대방의 불출석 또는 화해 불성립 때부터 1월 안에 소를 제기하지 않으면 사라진다(민법 제173조). 소제기신청의 2주와 시효중단을 유지하기 위한 1월은 기산점과 효과가 서로 다르다(민사소송법 제388조 제2항·제3항, 민법 제173조).
화해비용은 화해가 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다(민사소송법 제389조 본문). 소제기신청이 있는 경우에는 화해비용을 소송비용의 일부로 한다(같은 조 단서).
조서등본이 송달된 날부터 2주 안에 소제기신청을 하면, 화해를 신청한 날에 소를 낸 것으로 봅니다. 등본이 송달되기 전에도 신청할 수 있습니다(민사소송법 제388조).
실무 체크포인트
- 불출석은 불성립으로 볼 수 있는 재량이다(민사소송법 제387조 제2항).
- 2주는 조서등본 송달일부터의 불변기간이다(민사소송법 제388조 제3항·제4항). 부가기간·추후보완은 민사소송법 제172조·민사소송법 제173조다.
- 시효중단 유지를 위한 1월은 불출석·불성립 때부터 세는 별도 기간이다(민법 제173조).
- 소제기 의제 뒤 인지 차액을 보정하여야 한다(민사소송 등 인지법 제7조 제3항).
- 소제기신청이 있으면 화해비용은 소송비용의 일부가 된다(민사소송법 제389조).
관련
- 개념·해설
- 판례
- 법령
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
