제107조 제2항의 경우에 소가 각하된 경우에는 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담한다(민사소송법 제108조). 법문상 원칙이다. 다만 소송대리인에게 소송위임에 관한 중대한 과실이 없으면 소의 제기를 소송대리인에게 위임한 자가 부담하도록 함이 타당하다(2016마371). 효력 문제는 무권대리인의 소송행위에서 다룬다.
쉽게 말하면 — 대리권 또는 필요한 권한을 증명하지 못하거나 추인을 받지 못해 소나 상소가 각하되면, 원칙적으로 그 소송을 한 대리인이 소송비용을 뭅니다. 다만 소 제기를 위임받은 대리인에게 위임에 관한 중대한 과실이 없다면 소를 제기하도록 맡긴 사람이 부담합니다. 2016마371에서는 항소를 맡긴 사람에게 항소 이후 비용을 부담시켰습니다.
언제 적용되나
전제는 민사소송법 제107조 제2항이다. 법정대리인 또는 소송대리인으로서 소송행위를 한 사람이 그 대리권 또는 소송행위에 필요한 권한을 받았음을 증명하지 못하거나, 추인을 받지 못한 경우다.
그 경우에 소 또는 상소가 대리권 흠결로 각하된 때에 제108조가 적용된다. 항소 각하에는 2016마371, 상고 각하에는 2007다79480이 있다. 소가 각하되지 않은 때의 비용 상환 명령은 제3자의 비용상환(제107조)이다.
소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담하는 것이 원칙이다(민사소송법 제108조). 제107조 제1항의 “명할 수 있다”와 어미가 다르다. 다만 소 제기를 위임받은 대리인에게 소송위임에 관한 중대한 과실이 없다면 그 소를 맡긴 자가 부담하도록 함이 타당하다(2016마371). 같은 결정에서는 항소를 위임한 사람에게 항소 이후의 비용을 부담시켰다.
| 제107조 제2항 | 제108조 | |
|---|---|---|
| 상황 | 권한 증명 불능 또는 무추인 | 그 경우에 소 또는 상소가 각하된 때 |
| 효과 | 비용을 갚도록 명할 수 있다 | 원칙적으로 그 대리인이 부담한다. 소 제기 위임에 관한 중대한 과실이 없으면 그 위임자 부담 |
| 기속·재량 | 재량 | 법문상 원칙. 예외는 2016마371 |
행위의 효력·추인은 무권대리인의 소송행위가 담당한다.
소나 상소가 각하되면 원칙적으로 그 대리인이 뭅니다. 소 제기를 위임받은 대리인에게 위임에 관한 중대한 과실이 없으면 그 소를 맡긴 사람이 부담합니다.
실무 체크포인트
- 이 조는 소 또는 상소가 대리권 흠결로 각하된 때에 적용된다(민사소송법 제108조).
- 각하 전 상환 명령은 민사소송법 제107조다.
- 소 제기를 위임받은 대리인에게 위임에 관한 중대한 과실이 없다면 그 소를 맡긴 자가 부담한다(2016마371).
- 비용부담자에게 판결정본 송달 등 결과 통지가 필요하다(같은 결정).
- 재판 형식과 관계없이 즉시항고·재항고로 불복한다. 즉시항고는 고지일부터 1주 이내의 불변기간이다(민사소송법 제444조).
관련
- 개념·해설
- 판례
- 법령
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