손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에, 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다(민사소송법 제202조의2). 손해 발생 사실 자체의 증명을 완화한 조문이 아니다.
쉽게 말하면 — 손해가 난 것은 인정되는데, 액수만 사안의 성질상 정확히 증명하기 매우 어려울 때, 법원이 변론과 증거로 드러난 사정을 모아 상당한 금액을 정할 수 있습니다(민사소송법 제202조의2). 손해가 났는지를 쉽게 인정해 주는 조문이 아닙니다.
어떤 경우에 쓰나
전제는 두 가지다. 손해가 발생한 사실이 인정되어야 한다. 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려워야 한다(민사소송법 제202조의2).
당사자가 증명을 게을리한 것만으로는 적용되지 않고, 사안의 성질상 매우 어려운 경우라야 한다.
일반 사실인정의 증명도는 자유심증주의가 담당한다. 민사 사실 증명은 경험칙에 비추어 고도의 개연성을 요한다(2008다6755). 제202조의2는 그 증명도 가운데 손해액 부분에 한하여 완화한다.
손해 발생은 이미 인정된 뒤입니다. 액수 증명이 그 사건 성질상 매우 어려울 때만 씁니다.
법원이 어떻게 정하나
법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합한다(민사소송법 제202조의2). 아무 자료 없이 액수를 찍는 재량이 아니다.
그 종합으로 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다. 어미는 재량이다. 손해 발생이 인정된 이상 법원이 액수 심리를 생략해도 된다는 뜻은 아니다. 손해원인이 인정되면 액수에 관한 주장·증명이 미흡하더라도 법원은 적극적으로 석명권을 행사해 증명을 촉구해야 하고, 경우에 따라 직권으로 손해액을 심리·판단해야 한다(2008다90026). 그 판결은 부당한 가압류 집행으로 인한 손해배상의 사안에서 이 법리를 설시했다.
자유심증의 일반 조문은 민사소송법 제202조다. 제202조의2는 손해액 산정의 특칙이다. 실체법상 손해배상의 성립 요건은 손해배상에서 다룬다.
| 일반 사실인정 | 손해액 산정 특칙 | |
|---|---|---|
| 조문 | 민사소송법 제202조 | 민사소송법 제202조의2 |
| 전제 | 변론 전체의 취지와 증거조사 결과(민사소송법 제202조) | 손해 발생 인정과 액수 증명이 사안의 성질상 매우 어려움(민사소송법 제202조의2) |
| 효과 | 자유로운 심증으로 사실 인정 | 모든 사정을 종합하여 상당한 금액을 정할 수 있다 |
변론과 증거로 나온 사정을 모두 모아야 합니다. 자료가 없는데 법원이 알아서 금액을 정하는 길이 아닙니다.
실무 체크포인트
- 손해 발생 사실과 액수 증명을 나눈다(민사소송법 제202조의2).
- 적용 요건은 사안의 성질에서 오는 증명 곤란이다. 증명 태만은 해당하지 않는다.
- 액수는 변론 취지와 증거조사 결과의 사정 종합이다.
- 손해원인이 인정되면 액수 증명이 미흡해도 석명·직권 심리를 생략하지 않는다(2008다90026).
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