인감·인감증명서를 맡긴 본인의 권한을 넘은 표현대리 책임

본인이 인감도장·인감증명서·위임장을 건넸더라도 대리인이 그 권한 외의 보증계약이나 담보제공을 한 경우, 본인이 책임지려면 상대방이 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있어야 한다(민법 제126조). 정당한 이유는 대리행위가 행하여질 때 존재하는 사정으로 판단한다(2017다2472). 인감도장·인감증명서만으로 당연히 대리권이 인정되는 것은 아니다(2008다42195).

사례 — 원고는 피고 명의 부동산을 12억 원에 매수했고, 매매계약 체결 당시 공시지가는 17억 원을 초과했습니다(2017다2472 이유 3.가.). 피고의 대리인임을 자처한 소외 1 등은 그때 등기권리증이나 피고 명의의 인감도장, 인감증명서, 위임장 등을 소지하고 있지 않았고, 원고는 소외 1 등에게 매매대금을 지급했습니다.

결과 — 인감증명서와 위임장은 원심의 인정 사실에 의하더라도 매매계약이 체결된 이후에 제공됐고, 대법원은 이를 정당한 이유 판단에서 고려할 만한 사정이 아니라고 보아 정당한 이유가 있었다고 인정하기 어렵다고 했습니다(판단은 2017다2472 이유 3.나.·3.다.).

권한을 넘은 표현대리로 본인이 책임지려면 무엇이 필요한가?

본인은 대리인이 그 권한 외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에 그 행위에 대하여 책임이 있다(민법 제126조). 판결 이유는 대리인에게 이 책임의 전제가 되는 권한이 있음을 「기본대리권」이라 부르고, 상대방에게는 그 믿음과 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요구한다(2012다27001 이유 2.). 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 민법 제114조 제1항에 따라 직접 본인에 대하여 효력이 생기고, 제126조는 권한 외의 행위에 적용된다. 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다(같은 법 제115조).

민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바

그러므로 인감도장·인감증명서·위임장이 건네졌더라도 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 한 경우여야 한다. 그 경우에도 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있어야 한다.

이 책임은 대리인이 현재 가진 권한을 넘은 경우를 전제한다. 대법원은 제126조의 표현대리가 「현재에 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이지, 현재에 아무런 대리권도 가지지 아니한 자가 본인을 위하여 한 어떤 대리행위가 과거에 이미 가졌던 대리권을 넘은 경우에까지 성립하는 것은 아니라고 할 것이고」라고 했다(2007다74713 이유 2.). 다만 과거에 가졌던 대리권이 소멸되어 민법 제129조에 의하여 표현대리로 인정되는 경우에 그 표현대리의 권한을 넘는 대리행위가 있을 때에는 제126조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(같은 판결 이유 2.). 대리권 소멸 자체는 대리권의 소멸이 다룬다. 이 글이 인용하는 표현대리 요건 판결은 모두 선고 당시의 민법 제125조·제126조·제129조에 관한 판단이다. 대리권의 증명책임(2008다42195)과 공정증서 집행인낙에 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 있는지(93다42047)는 아래 “인감도장·인감증명서를 제출했다면 대리권이 증명된 것인가?” 절에서 따로 다룬다.

정당한 이유는 언제의 어떤 사정으로 판단하는가?

법원은 정당한 이유를 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하고, 대리행위가 매매계약이면 계약 성립 이후의 사정은 고려하지 않는다. 2017다2472 이유 1.은 「여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다」고 했다. 같은 취지로 2012다27001·2012다99617·2009다46828이 있다.

이어서 같은 이유는 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는가의 여부를 「대리행위인 매매계약 당시를 기준으로 결정하여야 하고 매매계약 성립 이후의 사정은 고려할 것이 아니므로」라고 했다. 이 판결에서 피고가 매매계약이 체결된 이후인 2013. 9.경 원고에게 「소외 2와 얘기하라」고 말한 점도, 이 사건 매매계약이 체결된 이후 발생한 사정으로서 정당한 이유를 인정할 근거가 될 수 없다고 보았다(같은 판결 이유 3.라.). 대리행위 당시 기준은 표현대리도 다룬다.

계약을 체결한 뒤에 인감증명서·위임장을 받았다면 정당한 이유가 있는가?

계약을 체결한 뒤에 비로소 인감증명서·위임장을 받은 상대방은 그 사정만으로는 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다(2017다2472 이유 1.).

무권대리인이 매매계약 후 그 이행단계에서야 비로소 본인의 인감증명과 위임장을 상대방에게 교부한 사정만으로는 상대방이 무권대리인에게 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 단정할 수 없다

같은 판결은 이유 3.다.에서 소외 1 등이 제공한 인감증명서와 위임장이 다른 토지를 매도하기 위해 마련된 것일 가능성을 배제할 수 없다고 했다. 또 원심의 인정 사실에 의하더라도 그 서류가 제공된 시점은 매매계약이 체결된 이후이므로 정당한 이유가 있었는지를 판단함에 있어 「고려할 만한 사정이 아니다」라고 했다.

대물변제 사안인 2009다46828도 같다. 대리인이 대물변제계약을 체결한 이후인 2006. 1. 초순경에야 비로소 본인으로부터 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 교부받았다는 것이므로, 상대방이 대리인에게 그 부동산을 대물변제로 제공할 대리권이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 할 수 없다고 했다(같은 판결 이유 2.나.(2)).

인감도장·인감증명서·위임장을 갖춘 대리인이면 본인에게 대리권 수여를 직접 확인해야 하는가?

매도를 위임받은 대리인이 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 소지한 채 이를 상대방에게 제시하며 그 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하고 나섰다면, 상대방에게는 그 대리인이 본인을 대리하여 그 부동산을 대물변제나 양도담보로 제공할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 일응 있다. 이 경우 상대방이 본인에게 직접 대리권 수여 유무를 확인하지 않았다는 사정만으로 정당한 이유가 없다고 할 수는 없다(2009다46828 이유 2.나.(1)).

소외인이 원고로부터 이 사건 제1부동산의 매도를 위임받고 그 소유권이전등기에 필요한 서류와 인감도장을 모두 교부받아 소지한 채 이를 위 피고에게 제시하며 위 부동산을 처분할 대리권이 있음을 표명하고 나섰다면 일응 위 피고로서는 소외인에게 원고를 대리하여 이 사건 제1부동산을 대물변제나 양도담보로 제공할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다 할 것이고, 소외인이 위 피고에 대하여 별건 부동산 매매대금채무를 부담하고 있었다 하여 더 나아가 원고에 대해 직접 대리권 수여 유무를 확인해보아야만 정당한 이유가 있다고 볼 것은 아니라 할 것이다

이 판결에서 대리인은 상대방에게 별건 부동산 매매대금채무를 부담하고 있었고, 제1부동산은 양도담보로 제공됐다. 그런데도 상대방이 본인에게 직접 확인하지 않았다는 사정만으로 정당한 이유가 없다고 본 원심 판단은 수긍하기 어렵다고 했다.

2012다27001은 본인이 건넨 서류가 모두 갖춰진 사안이다. 본인(피고 2)은 신원보증을 해 달라는 부탁을 받고 자신의 인감증명서와 주민등록등본을 직접 발급받아 놓았고, 피고 1이 연대보증인란에 본인의 인적사항을 기재한 뒤 소지하던 본인의 도장을 날인한 차용증을 원고에게 교부했다. 피고 1은 본인 명의 위임장을 작성해 본인의 인감증명서, 주민등록등본 등과 함께 교부했다. 대법원은 피고 1에게 신원보증계약을 체결할 기본대리권이 있었고 원고가 연대보증약정을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에는 정당한 이유가 있었다고 「봄이 상당하다」고 했다(같은 판결 이유 2.).

보증보험계약에서는 본인의 자필서명을 받지 아니하였다는 사정만으로 표현대리의 성립을 부정한다면 모든 대리행위에 있어 본인의 출석을 요구하여야 한다는 결과를 초래하여 결국 대리행위의 필요성을 부정하는 데까지 나아갈 우려가 있어, 본인의 자필서명이 그 보증보험계약의 유효요건이 된다고 볼 수 없고 반드시 본인에게 전화 등으로 보증의사를 확인하여야 할 의무가 있다고도 볼 수 없다(97다9895 판결요지 [2]). 보증보험약정서상의 연대보증인이 되겠다는 의사가 객관적으로 표명된 연대보증인의 인감증명서가 제출된 경우의 직접 확인은 보증의사의 인정과 보증 서면의 요건이 다룬다(2002다2478 판결요지 [1]).

상대방이 본인에게 직접 확인해야 하는 사정은 무엇인가?

상대방이 대리권의 범위나 존부를 의심할 사정이 있는데도 본인에게 직접 이를 확인하지 않은 사안에서, 대법원은 정당한 이유(제125조 사건에서는 무과실)를 인정하지 않았다. 대법원은 민법 제125조 표현대리가 성립하려면 상대방이 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 하고, 이는 제126조·제129조의 표현대리에서도 다를 바 없다고 했다(2008다56392 이유 2.).

의심할 사정이 있는데도 확인하지 않은 사안

민법 제125조의 표현대리에 해당하여 본인에게 대리행위의 직접의 효과가 귀속하기 위하여는 대리행위의 상대방이 대리인으로 행위한 사람에게 실제로는 대리권이 없다는 점에 대하여 선의일 뿐만 아니라 무과실이어야 함은 같은 조 단서에서 명백하고, 이는 민법 제126조 또는 제129조에서 정하는 표현대리에 있어서도 다를 바 없다.

2008다56392는 제125조 사건이다. 대리인이 매매계약 당시 「부동산처분위임장 및 2002년 초에 발급된 피고의 인감증명서만 소지하였을 뿐이고, 대리인으로서 의당 소지하고 있을 것이 통상적으로 기대되는 피고의 인감도장 및 이 사건 부동산에 대한 등기필증을 소지하지 아니한」 사실, 처분을 위임한 지 「무려 4년 경과하였다면 그 대리권의 변동 여부에 관하여 본인에게 확인할 필요가 있다고 할 것인 점」, 본인에게 「연락하여 대리권의 존부에 관하여 확인하는 것에 특별히 어려운 사정이 있다고 보이지 아니하는 점」 등을 종합하여, 상대방은 「적절한 조사를 하여 보았어야 할 것」이라고 했다.

2012다99617에서는 위임장에 명시된 수권범위가 토지지분의 단순한 매도에 관한 것인데 매매계약의 특약사항에는 본인들의 권한이나 능력 범위를 벗어난 사항이 포함돼 있었다. 상대방들이 위임장에 명시된 수권범위와 매매계약의 내용이 확연히 다름에도 대리권 범위에 관하여 본인들에게 직접 이를 확인하지도 않았던 점 등에 비추어 정당한 이유가 없다고 본 원심 판단을 대법원은 정당하다고 보아 수긍했다(같은 판결 이유 4.).

2017다2472에서는 소외 1 등이 처분에 필요한 서류들을 전혀 소지하고 있지 않았음에도 피고에게 매도의사가 있는지를 확인한 자료가 없고 매매대금을 피고가 아닌 소외 1 등에게 지급하였으며, 원고가 공인중개사로서 부동산거래에 상당한 경험이 있었던 것으로 보이는 점까지 감안하여 정당한 이유가 있었다고 인정하기 어렵다고 했다(같은 판결 이유 3.나.).

금융기관의 사무처리규정 준수

금융기관이 채무자 본인의 서명날인 또는 채무자의 보증의사 확인 등 계약체결에 관한 사무처리규정을 마련하여 둔 경우에는 연대보증계약을 체결하면서 그와 같은 사무처리규정을 준수하였는지 여부가 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다(2007다30331 이유, 보증의사의 인정과 보증 서면의 요건).

인감증명서를 본인이 발급받았는지와 용도란 기재는 정당한 이유 판단에 어떤 영향을 주는가?

인감증명서가 본인이 직접 발급받은 것인지와 용도란에 무엇이 기재되었는지는 상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었는지를 판단하는 사정으로 쓰였다.

98다18988은 본인이 건넨 사안이 아니다. 처가 남편 몰래 집 책상 서랍에 보관되어 있던 남편의 인감도장을 임의로 꺼내 인감증명발급용 위임장을 위조한 다음, 이를 이용해 남편의 인감증명서를 대리방식으로 발급받아 연대보증계약을 체결할 때 사용한 사안이다. 대법원은 「위 소외 2는 피고의 처로서 남편인 피고의 인장을 비교적 용이하게 입수할 수 있는 지위에 있어 이를 남용할 위험이 많은 점, 위 소외 2가 위 보증계약을 체결 당시 제출한 피고의 인감증명서는 그 용도란에 아무런 기재가 없고 대리방식으로 발급받은 것에 불과하여 그로써 보증의사나 대리권의 존재에 관한 일반적인 신뢰성을 추인하기 어려운 점을 감안할 때」 정당한 이유를 인정하지 않은 원심의 조치가 수긍이 된다고 했다. 일상가사대리권에 관한 판시는 일상가사대리권이 다룬다.

반대로 97다9895는 대리인이 본인이 직접 발급받은 인감증명 등을 교부한 사안에서 정당한 이유를 인정했다(97다9895 판결요지 [1]).

연대보증계약 체결 당시 대리인이 본인이 직접 발급받은 본인의 인감증명과 납세증명원, 본인의 인감도장을 보증보험회사 직원에게 교부하였고, 대리인이 자신 소유의 승용차를 구입할 때에도 본인을 대리하여 보증보험계약을 체결하면서 본인 명의의 인감증명과 납세증명원, 본인의 인감도장을 이용하였으므로 담당직원이 위 거래를 통하여 대리인과 본인의 관계를 알게 되어 대리인에게 본인을 대리할 권한이 있는지 여부를 의심할 만한 특별한 사정이 없었으며, 회사를 대리하여 보증보험계약을 체결하는 직원이 연대보증인 본인에 대하여 직접 보증의사를 확인하고 서명날인을 받도록 하는 업무지침이나 실무관행이 없어 회사가 전문금융기관이라는 것만으로 회사의 직원이 본인에게 직접 보증의사를 확인할 주의의무가 있다고 보기 어려우며, 연대보증약정서에 기재된 연대보증인의 전화번호는 차후 연락을 위한 것으로 반드시 연대보증인 본인의 전화번호만을 기재하여야 하는 것도 아니라면, 회사의 직원으로서는 대리인이 본인을 대리하여 연대보증계약을 체결할 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 한 사례.

두 판결은 인감증명서의 발급 방식(본인이 직접 발급받은 것인지, 대리방식으로 발급받은 것인지)을 사안의 사정으로 함께 들었다.

인감증명서 용도란의 기재를 요구하는 구 인감증명법시행령(1993. 12. 28. 대통령령 제14032호로 개정되기 전의 것)에 따라 본인이 발급받은 것으로 기재되어 있는 인감증명서의 용도란에 ‘공증용’, ‘보증보험 연대보증용’이라고 기재되어 있는 경우, 그 보증인에 대하여 직접 보증의사를 확인하지 아니하였다고 하더라도 그 제출자에게 보증인을 대리하여 연대보증계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데 정당한 사유가 있다고 한 사례가 있다(2002다2478 판결요지 [2]). 이 사안의 인감증명서는 1993. 5. 20. 발급된 것이다. 이 판결의 해석은 보증의사의 인정과 보증 서면의 요건이 다룬다.

인감도장·인감증명서를 제출했다면 대리권이 증명된 것인가?

인감도장·인감증명서를 제출했다고 해서 대리권이 증명된 것은 아니고, 대리권이 있다는 점에 대한 입증책임은 그 효과를 주장하는 쪽에 있다(2008다42195 이유 2.).

인감도장 및 인감증명서는 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 아니하고 이에 의하여 당연히 피고에게 원고를 대리하여 양도담보부 금전소비대차계약을 체결하거나 위 계약에 대한 공정증서 작성을 촉탁할 대리권이 인정되는 것은 아니며, 대리권이 있다는 점에 대한 입증책임은 그 효과를 주장하는 피고에게 있다

이 판결에서 원고는 피고에게 물건 등의 매도를 위임하면서 인감도장 및 인감증명서를 교부하였는데 피고가 이를 이용하여 채권자 본인 겸 채무자의 대리인으로서 양도담보부 금전소비대차계약 공정증서의 작성을 촉탁하였으므로 그 공정증서가 무효라고 주장했다. 피고는 인감도장 및 인감증명서를 교부하면서 권한을 위임하여 작성을 촉탁하게 하였으므로 유효하다고 주장했다(이유 1.). 대법원은 대리권이 없다는 점에 대한 입증책임이 원고에게 있는 것처럼 판시한 원심에 「입증책임을 전도한 위법」이 있다고 했다. 같은 취지로 인감증명발급위임장과 인감증명은 대리권을 인정할 수 있는 하나의 자료에 지나지 않는다고 한 93다42047 이유 1.이 있다. 공정증서의 집행인낙 표시에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다는 점은 표현대리가 다룬다(93다42047 판결요지).

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우의 책임은 같은 법 제135조 제1항이 정한다.

표현대리가 성립하지 않으면 상대방은 누구에게 무엇을 요구할 수 있는가?

표현대리가 성립하지 않으면 계약은 본인이 추인하지 아니하는 한 본인에 대하여 효력이 없다(민법 제130조). 이때 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는, 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다(같은 법 제135조 제1항).

대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다(같은 조 제2항). 상대방의 최고권(민법 제131조)과 철회권(같은 법 제134조)은 무권대리가 다룬다.

실무 체크포인트

계약을 체결할 때 대리인이 인감도장·인감증명서·위임장을 소지하고 제시했는지, 그 서류가 계약 체결 이후에 제공된 것은 아닌지 확인한다(2017다2472, 2009다46828).
계약 이후에 본인이 한 말이나 태도를 정당한 이유의 근거로 삼지 않는다(2017다2472 이유 3.라.).
위임장에 적힌 수권의 범위와 계약 내용이 일치하는지 확인한다(2012다99617 이유 4.).
위임한 때부터 시간이 얼마나 지났는지, 본인에게 연락해 대리권의 존부를 확인하는 데 특별히 어려운 사정이 있는지 확인한다(2008다56392 이유 2.).
인감증명서가 본인이 직접 발급받은 것인지, 용도란에 어떤 기재가 있는지 확인한다(98다18988, 97다9895, 2002다2478).
매매대금을 본인이 아닌 대리인에게 지급하는 것은 아닌지, 본인에게 매도의사가 있는지를 확인한 자료가 있는지 확인한다(2017다2472 이유 3.나.).
대리권이 있다고 주장하는 쪽은 인감도장·인감증명서 외에 대리권을 인정할 수 있는 자료를 준비한다(2008다42195 이유 2.).
표현대리가 성립하지 않을 때 본인의 추인이 있었는지, 무권대리인에게 책임을 물을 수 있는지 확인한다(민법 제130조, 같은 법 제135조).