위탁매매인의 지위와 위탁물의 귀속

위탁매매인은 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하며(상법 제101조), 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다(같은 법 제102조). 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권은 위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자간의 관계에서는 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(같은 법 제103조).

쉽게 말하면 — 출하자가 농산물 판매를 도매시장법인에게 맡기면, 도매시장법인이 자기 이름으로 경매에 붙여 중도매인에게 매도하는 경우가 있습니다.

이 경우 중도매인에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담하는 쪽은 위탁매매인인 도매시장법인입니다. 상대방이 채무를 이행하지 않으면 다른 약정이나 관습이 있는 경우를 제외하고 위탁매매인이 위탁자에게 이행할 책임이 있습니다.

위탁매매인은 누구의 이름과 계산으로 거래하나?

위탁매매인은 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자다(상법 제101조). 거래의 명의는 위탁매매인 자신이고, 거래의 계산은 타인인 위탁자의 것이다.

자기명의로써 타인의 계산으로 매매 아닌 행위를 영업으로 하는 자에게도 위탁매매인에 관한 규정을 준용한다(상법 제113조). 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 대리상(같은 법 제87조)은 위탁매매인과 구분되며, 그 의무와 계약 해지·보상청구권은 대리상의 의무와 계약 해지·보상청구권에서 다룬다.

매매 상대방에 대한 권리·의무는 위탁자와 위탁매매인 중 누가 갖나?

위탁매매인이 위탁자를 위한 매매로 인하여 상대방에 대하여 직접 권리를 취득하고 의무를 부담한다(상법 제102조).

대법원은 도매시장법인 사안에서 이 구조를 적용했다. 농수산물 도매시장법인인 피고가 출하자로부터 위탁받은 당근을 도매시장에 상장하여 경매에 붙였고, 중도매인인 원고가 이를 낙찰받은 사안이다(2014다80839 이유 2 가). 대법원은 이유에서 도매시장법인이 출하자로부터 위탁받은 농수산물을 당해 도매시장에 상장하여 자신의 명의로 그리고 출하자의 계산으로 매매하는 것을 영업으로 하는 자로서 상법상 위탁매매인에 해당한다고 보았다(2014다80839 이유 2 나).

이어 대법원은 이유에서, 피고가 상법 제102조에 따라 이 사건 당근을 매수한 원고에 대하여 직접 권리를 취득함과 아울러 의무를 부담한다고 보았다. 또한 매매 목적물인 당근에 하자가 있다면 직접 담보책임을 부담하고, 원·피고 모두 상법상 상인에 해당하므로 그 거래에 민법상 담보책임의 특칙인 상법 제69조가 우선 적용된다고 보았다(2014다80839 이유 2 나). 그러면서 원심으로서는 상법 제69조가 우선 적용됨을 전제로 심리하였어야 한다고 보았다. 심리할 사항은 이 사건 당근에 즉시 발견할 수 없는 하자가 존재하는지, 존재한다면 원고가 적기에 그 통지를 발송하였는지 등과 함께 원고와 피고 사이에 담보책임의 적용을 제한·배제하는 특약 등이 존재하는지 등이다(2014다80839 이유 2 다). 이 판결은 원심판결을 파기하고 사건을 의정부지방법원에 환송했다(2014다80839 주문). 이 판시는 도매시장법인이 위탁매매인으로 매매한 사안에 관한 것이다.

위탁자와 위탁매매인 사이에는 위임에 관한 규정이 적용되므로(상법 제112조), 수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다(민법 제684조 제2항). 위탁매매인이 상대방에 대하여 직접 취득한 권리는 이 규정에 따라 위탁자에게 이전할 의무의 대상이 된다.

위탁매매인의 채권자와의 관계에서 위탁물과 위탁매매로 취득한 채권은 누구의 것으로 보나?

위탁자와 위탁매매인 또는 위탁매매인의 채권자간의 관계에서는 위탁자의 소유 또는 채권으로 본다(상법 제103조). 대상은 위탁매매인이 위탁자로부터 받은 물건 또는 유가증권이나 위탁매매로 인하여 취득한 물건, 유가증권 또는 채권이다.

매매 상대방에 대한 권리·의무는 앞 절의 제102조에 따라 위탁매매인이 직접 취득하고 부담한다.

위탁자와 위탁매매인 사이에는 위임에 관한 규정이 적용되므로(상법 제112조), 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다(민법 제684조 제1항). 위탁매매인이 위탁매매로 받은 금전 기타의 물건 및 그 수취한 과실은 이에 따라 위탁자에게 인도하여야 한다.

제103조는 위탁매매인의 채권자가 위탁물을 압류하는 경우의 이의 절차나 위탁매매인이 파산선고를 받은 경우의 환취권 행사 요건을 정하지 않는다. 압류에 대한 제3자의 이의 절차 일반은 제3자이의의 소 제기 절차에서 본다.

상대방이 이행하지 않으면 위탁매매인이 위탁자에게 이행할 책임을 지나?

위탁매매인은 위탁자를 위한 매매에 관하여 상대방이 채무를 이행하지 아니하는 경우에는 위탁자에 대하여 이를 이행할 책임이 있다(상법 제105조 본문). 그러나 다른 약정이나 관습이 있으면 그러하지 아니하다(같은 조 단서).

따라서 이 책임은 다른 약정이나 관습이 없을 때 적용된다. 위탁자와 위탁매매인 사이의 약정과 해당 거래의 관습을 확인한다.

위탁자가 지정한 가액과 다르게 한 매매는 위탁자에게 효력이 있나?

위탁자가 지정한 가액보다 염가로 매도하거나 고가로 매수한 경우에도 위탁매매인이 그 차액을 부담한 때에는 그 매매는 위탁자에 대하여 효력이 있다(상법 제106조 제1항).

반대로 위탁자가 지정한 가액보다 고가로 매도하거나 염가로 매수한 경우에는 그 차액은 다른 약정이 없으면 위탁자의 이익으로 한다(같은 조 제2항).

위탁매매인이 한 매매	효과	근거
지정한 가액보다 염가로 매도 또는 고가로 매수	위탁매매인이 그 차액을 부담한 때에는 그 매매는 위탁자에 대하여 효력이 있다	상법 제106조 제1항
지정한 가액보다 고가로 매도 또는 염가로 매수	그 차액은 다른 약정이 없으면 위탁자의 이익으로 한다	상법 제106조 제2항

위탁매매인이 차액을 부담하지 않은 경우의 효과는 제106조에 정해져 있지 않다. 이 경우에는 위탁계약의 가액 지정과 위임에 관한 규정을 함께 확인한다(상법 제112조, 민법 제681조).

위탁매매인이 스스로 매수인이나 매도인이 될 수 있나?

위탁매매인이 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권의 매매를 위탁받은 경우에는 직접 그 매도인이나 매수인이 될 수 있다(상법 제107조 제1항). 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권이 아닌 매매에는 이 조문이 적용되지 않는다.

이 경우의 매매대가는 위탁매매인이 매매의 통지를 발송할 때의 거래소의 시세에 따른다(같은 조 제1항). 위탁매매인이 직접 매도인이나 매수인이 된 경우 위탁매매인은 위탁자에게 보수를 청구할 수 있다(같은 조 제2항).

위탁자와 위탁매매인 사이에는 어떤 의무와 규정이 적용되나?

위탁자와 위탁매매인 사이에는 통지·계산서 제출 등 상법 규정과 위임에 관한 규정이 적용된다(상법 제112조). 상법 규정은 제104조, 제108조, 제109조, 제110조, 제111조이며, 각 규정은 적용 요건이 서로 다르므로 표의 요건을 하나씩 확인한다.

규정	내용과 요건
상법 제104조	위탁매매인이 위탁받은 매매를 한 때에는 지체없이 위탁자에 대하여 그 계약의 요령과 상대방의 주소, 성명의 통지를 발송하여야 하며 계산서를 제출하여야 한다
상법 제108조 제1항	위탁매매인이 위탁매매의 목적물을 인도받은 후에 그 물건의 훼손 또는 하자를 발견하거나 그 물건이 부패할 염려가 있는 때 또는 가격저락의 상황을 안 때에는 지체없이 위탁자에게 그 통지를 발송하여야 한다
상법 제108조 제2항	제1항의 경우에 위탁자의 지시를 받을 수 없거나 그 지시가 지연되는 때에는 위탁매매인은 위탁자의 이익을 위하여 적당한 처분을 할 수 있다
상법 제109조	제67조의 규정은 위탁매매인이 매수의 위탁을 받은 경우에 위탁자가 매수한 물건의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때에 준용한다
상법 제110조	상인인 위탁자가 그 영업에 관하여 물건의 매수를 위탁한 경우에는 위탁자와 위탁매매인간의 관계에는 제68조 내지 제71조의 규정을 준용한다
상법 제111조	제91조의 규정은 위탁매매인에 준용한다

제67조~제71조의 준용

제109조가 준용하는 제67조 제1항은 「상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물의 수령을 거부하거나 이를 수령할 수 없는 때에는 매도인은 그 물건을 공탁하거나 상당한 기간을 정하여 최고한 후 경매할 수 있다. 이 경우에는 지체없이 매수인에 대하여 그 통지를 발송하여야 한다」고 정한다(상법 제67조 제1항). 전항의 경우에 매수인에 대하여 최고를 할 수 없거나 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 최고없이 경매할 수 있다(같은 조 제2항). 전2항의 규정에 의하여 매도인이 그 목적물을 경매한 때에는 그 대금에서 경매비용을 공제한 잔액을 공탁하여야 한다. 그러나 그 전부나 일부를 매매대금에 충당할 수 있다(같은 조 제3항).

제110조가 준용하는 조문은 다음과 같다.

제68조가 정하는 경우는 「상인간의 매매에 있어서 매매의 성질 또는 당사자의 의사표시에 의하여 일정한 일시 또는 일정한 기간내에 이행하지 아니하면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우」다. 이때 「당사자의 일방이 이행시기를 경과한 때에는 상대방은 즉시 그 이행을 청구하지 아니하면 계약을 해제한 것으로 본다」(상법 제68조).
제70조 제1항: 「제69조의 경우에 매수인이 계약을 해제한 때에도 매도인의 비용으로 매매의 목적물을 보관 또는 공탁하여야 한다. 그러나 그 목적물이 멸실 또는 훼손될 염려가 있는 때에는 법원의 허가를 얻어 경매하여 그 대가를 보관 또는 공탁하여야 한다」. 제2항은 「제1항의 규정에 의하여 매수인이 경매한 때에는 지체없이 매도인에게 그 통지를 발송하여야 한다」고 정한다. 제3항은 목적물의 인도장소가 매도인의 영업소 또는 주소와 동일한 특별시ㆍ광역시ㆍ시ㆍ군에 있는 때에는 제1항 및 제2항을 적용하지 아니한다고 정한다(같은 법 제70조).
제71조: 제70조는 매도인으로부터 매수인에게 인도한 물건이 매매의 목적물과 상위하거나 수량이 초과한 경우에 그 상위 또는 초과한 부분에 대하여 준용한다(같은 법 제71조).

제69조 제1항은 「상인간의 매매에 있어서 매수인이 목적물을 수령한 때에는 지체없이 이를 검사하여야 하며 하자 또는 수량의 부족을 발견한 경우에는 즉시 매도인에게 그 통지를 발송하지 아니하면 이로 인한 계약해제, 대금감액 또는 손해배상을 청구하지 못한다」고 정한다. 「매매의 목적물에 즉시 발견할 수 없는 하자가 있는 경우에 매수인이 6월내에 이를 발견한 때에도 같다」(같은 법 제69조 제1항). 이 규정은 매도인이 악의인 경우에는 적용하지 아니한다(같은 법 제69조 제2항). 제110조는 상인인 위탁자가 그 영업에 관하여 물건의 매수를 위탁한 경우에만 적용된다.

제91조의 준용

제111조가 준용하는 제91조는 대리상이 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있다고 정하며, 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다(상법 제91조). 유치권의 요건과 효과는 상사유치권에서 다룬다.

위임에 관한 규정

위탁자와 위탁매매인 사이에는 위임에 관한 규정이 적용된다(상법 제112조). 그 규정 가운데 수임인의 의무와 청구권은 다음과 같다.

수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다(민법 제681조).
수임인은 위임인의 청구가 있는 때에는 위임사무의 처리상황을 보고하고 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 한다(민법 제683조).
수임인이 위임사무의 처리에 관하여 필요비를 지출한 때에는 위임인에 대하여 지출한 날 이후의 이자를 청구할 수 있다(민법 제688조 제1항).
수임인이 위임사무의 처리에 필요한 채무를 부담한 때에는 위임인에게 자기에 갈음하여 이를 변제하게 할 수 있고, 그 채무가 변제기에 있지 아니한 때에는 상당한 담보를 제공하게 할 수 있다(민법 제688조 제2항).
수임인이 위임사무의 처리를 위하여 과실없이 손해를 받은 때에는 위임인에 대하여 그 배상을 청구할 수 있다(민법 제688조 제3항).

위탁자가 파산선고를 받은 경우의 환취

위탁자가 파산선고를 받은 경우의 환취는 채무자회생법이 정한다. 제408조 제1항은 매도인이 매매의 목적인 물건을 매수인에게 발송하였으나 매수인이 그 대금의 전액을 변제하지 아니하고, 도달지에서 그 물건을 수령하지 아니한 상태에서 매수인이 파산선고를 받은 때에는 매도인이 그 물건을 환취할 수 있다고 정한다. 다만 파산관재인이 대금전액을 지급하고 그 물건의 인도를 청구한 때에는 그러하지 아니하다(채무자회생법 제408조 제1항). 이 규정은 물품매수의 위탁을 받은 위탁매매인이 그 물품을 위탁자에게 발송한 경우에 준용한다(같은 법 제409조). 환취권 일반은 환취권 — 파산재단에서 제외되는 재산에서 다룬다.

실무 체크포인트

상대방에 대한 청구나 항변이 문제 되면 위탁매매인이 자기명의로써 상대방과 매매했는지 확인한다(상법 제101조, 같은 법 제102조).
위탁자와 위탁매매인 사이에 상대방의 채무불이행에 대한 위탁매매인의 책임을 달리 정한 약정이 있는지, 해당 거래에 다른 관습이 있는지 대조한다(상법 제105조 단서).
지정한 가액보다 염가로 매도하거나 고가로 매수했다면 위탁매매인이 그 차액을 부담했는지 확인한다(상법 제106조 제1항). 지정한 가액보다 고가로 매도하거나 염가로 매수했다면 차액을 위탁자의 이익으로 하지 않는 다른 약정이 있는지 확인한다(같은 조 제2항).
위탁매매인이 직접 매도인이나 매수인이 되었다면 대상이 거래소의 시세가 있는 물건 또는 유가증권인지와 매매의 통지 발송 시점의 시세를 확인한다(상법 제107조 제1항).
위탁받은 매매를 한 뒤 지체없이 그 계약의 요령과 상대방의 주소, 성명의 통지를 발송하고 계산서를 제출했는지 확인한다(상법 제104조). 위탁매매의 목적물을 인도받은 후에 그 물건의 훼손 또는 하자를 발견하거나 그 물건이 부패할 염려가 있는 때 또는 가격저락의 상황을 안 때에 지체없이 통지를 발송했는지도 확인한다(같은 법 제108조 제1항).
위탁자가 파산선고를 받았다면 매수 위탁을 받은 위탁매매인이 물품을 위탁자에게 발송했는지, 위탁자가 대금 전액을 변제했는지, 도달지에서 수령했는지, 파산관재인이 대금 전액을 지급하고 인도를 청구했는지 확인한다(채무자회생법 제408조 제1항, 같은 법 제409조).