대리상의 의무와 계약 해지·보상청구권

대리상은 거래의 대리 또는 중개를 한 때 지체없이 본인에게 그 통지를 발송하여야 한다(상법 제88조). 존속기간을 약정하지 아니한 계약은 각 당사자가 2월전에 예고하고 해지할 수 있다(같은 법 제92조 제1항). 계약 종료 뒤의 보상청구는 같은 법 제92조의2가 요건·상한과 계약이 종료한 날부터 6월이 지나면 보상청구권이 소멸한다는 점을 정한다.

대리상은 상업사용인·중개인·위탁매매인과 어떻게 다른가?

대리상은 일정한 상인을 위하여 상업사용인이 아니면서 상시 그 영업부류에 속하는 거래의 대리 또는 중개를 영업으로 하는 자이다(상법 제87조). 중개인과 위탁매매인도 별도의 정의 조문이 있고, 정의 문언은 다음과 같이 나뉜다.

대리상의 정의에는 「일정한 상인을 위하여」와 「상시 그 영업부류에 속하는 거래」라는 한정이 있고, 중개인의 정의는 「타인간의 상행위의 중개」, 위탁매매인의 정의는 「자기명의로써 타인의 계산으로」 하는 매매다. 위탁매매인의 지위와 위탁물의 귀속은 위탁매매인의 지위와 위탁물의 귀속에서 설명한다. 상업사용인이 지는 의무는 상법 제17조가 따로 정하고, 대리상에게는 아래 두 번째 절의 같은 법 제89조가 적용된다.

2009마461은 선박임의경매결정에 대한 즉시항고 사건에서 선박대리점을 다루었다. 대법원은 선박대리점이 선박소유자 등을 대리하여 선박의 항해에 필요한 계약을 체결하는 것은 통상 상법 제87조 소정의 대리상의 지위에서 하는 것이라고 보았다(2009마461 판결요지 [2]). 이어서 「그러나 선박대리점은 선박소유자 등의 상업사용인이 아니라 독자적으로 영리를 추구하는 독립한 상인으로서 자신의 명의로 영업을 영위하는 것으로서」라고 한 뒤 변제 약정의 성질을 판단했다(같은 판결요지 [2]). 선박대리점이 선박소유자 등과 사이에 그러한 계약으로부터 발생한 채무를 선박소유자 등을 대신하여 자신의 재산을 출연하여 변제하기로 한 경우 그 법적 성질은 특별한 사정이 없는 한 이행인수약정으로 보아야 한다는 것이다(같은 판결요지 [2]). 이 판시는 선박대리점 사안에 관한 것이다. 파기 이유는 다른 쟁점에 있었다. 대법원은 민법 제481조에 의하여 법정대위를 할 수 있는 「변제할 정당한 이익이 있는 자」에 관하여 이행인수인은 그 변제를 할 정당한 이익이 있다고 보았다(2009마461 판결요지 [3]). 그리고 이 사건 선박대리점이 선박대리점계약의 약정에 따른 변제로 인하여 항비 등 채권을 당연히 대위할 수 있는데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 보았다(2009마461 판결요지 [4]). 대법원은 원심결정을 파기하고 사건을 부산지방법원 본원 합의부에 환송하였다.

대리상은 본인에게 어떤 통지·경업금지·영업비밀 준수 의무를 지나?

대리상은 본인에게 통지의무(상법 제88조)·경업금지(같은 법 제89조 제1항)·영업비밀준수의무(같은 법 제92조의3)를 진다. 세 의무의 문언과 위반 효과는 아래와 같다.

통지의무

대리상이 거래의 대리 또는 중개를 한 때에는 지체없이 본인에게 그 통지를 발송하여야 한다(상법 제88조). 같은 조는 통지를 하지 않은 경우의 효과를 따로 정하지 않으므로, 통지 방법과 위반 시 책임은 대리상계약서를 확인한다.

경업금지와 위반의 효과

대리상은 본인의 허락없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다(상법 제89조 제1항). 대리상이 이 규정에 위반한 경우에는 같은 법 제17조 제2항 내지 제4항을 준용한다(같은 법 제89조 제2항).

준용 조문의 「영업주」는 본인, 「사용인」은 대리상의 자리에서 읽는다. 대리상이 제89조 제1항에 위반하여 거래를 한 경우에 그 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 본인이 이를 본인의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 본인이 대리상에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다(상법 제89조 제2항, 같은 법 제17조 제2항). 제2항에 규정한 이 권리는 본인이 그 거래를 안 날로부터 2주간을 경과하거나 그 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(같은 법 제17조 제4항). 제17조 제2항의 규정은 본인으로부터 대리상에 대한 계약의 해지 또는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(같은 법 제17조 제3항).

영업비밀준수의무

대리상은 계약의 종료후에도 계약과 관련하여 알게 된 본인의 영업상의 비밀을 준수하여야 한다(상법 제92조의3). 같은 조는 위반의 효과를 따로 정하지 않으므로, 비밀의 범위와 위반 시 책임은 대리상계약서를 확인한다.

대리상의 유치권

대리상은 거래의 대리 또는 중개로 인한 채권이 변제기에 있는 때에는 그 변제를 받을 때까지 본인을 위하여 점유하는 물건 또는 유가증권을 유치할 수 있으나, 당사자간에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다(상법 제91조). 요건과 판단 방법은 상사유치권의 「대리상이나 운송인도 같은 요건으로 판단하는가?」에서 설명한다.

물건 판매를 위탁받은 대리상은 매매 이행에 관한 통지를 받을 권한이 있나?

물건의 판매나 그 중개의 위탁을 받은 대리상은 매매의 목적물의 하자 또는 수량부족 기타 매매의 이행에 관한 통지를 받을 권한이 있다(상법 제90조). 조문은 「물건의 판매나 그 중개의 위탁을 받은」 대리상을 대상으로 한다.

대리상이 받은 하자·수량부족 통지를 본인에게 전하는 방법과 시기는 대리상계약서를 확인한다. 대리상이 거래의 대리 또는 중개를 한 때 본인에게 하는 통지는 상법 제88조가 정하며, 위 첫 절에서 설명한 통지의무와 구별한다.

대리상계약은 언제 어떻게 해지할 수 있나?

당사자가 계약의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 2월전에 예고하고 계약을 해지할 수 있다(상법 제92조 제1항). 존속기간의 약정이 없는 때에 적용되는 규정이다.

상법 제92조 제2항은 「제83조제2항의 규정은 대리상에 준용한다」고 정한다. 준용되는 같은 법 제83조 제2항의 문언은 「조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다」이고, 대리상계약에서는 본인과 대리상이 그 각 당사자다. 같은 법 제83조 제1항의 영업연도말 해지와 6월전 예고는 준용 대상이 아니다.

상법 제92조는 「부득이한 사정」의 구체적 사유, 2월전 예고의 방법, 예고기간의 단축, 해지의 효력 발생 시점을 정하지 않는다. 대리상계약서의 해지·예고 조항과 해지 통지의 방법을 확인하고, 해지 사유가 부득이한 사정에 해당하는지는 사실관계와 함께 정리해 둔다.

계약 종료 뒤 대리상은 본인에게 보상을 청구할 수 있나?

대리상은 계약의 종료후에도 본인이 이익을 얻고 있는 일정한 경우에 본인에 대하여 상당한 보상을 청구할 수 있다(상법 제92조의2 제1항 본문). 그 경우는 대리상의 활동으로 본인이 새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고 이로 인하여 계약의 종료후에도 본인이 이익을 얻고 있는 경우이다. 다만, 계약의 종료가 대리상의 책임있는 사유로 인한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 법 제92조의2 제1항 단서).

요건·상한·소멸

요건의 앞부분은 「새로운 고객을 획득하거나 영업상의 거래가 현저하게 증가하고」로 이어지므로 두 사유 가운데 어느 하나이면 되고, 그 사유로 인하여 계약의 종료후에도 본인이 이익을 얻고 있어야 한다(상법 제92조의2 제1항 본문).

상법 제92조의2는 「상당한 보상」의 산정 방법, 「현저하게 증가」의 정도, 「책임있는 사유」의 해석을 정하지 않는다. 상한을 계산하려면 계약의 종료전 5년간(존속기간이 5년 미만이면 그 기간)의 보수 지급 자료로 평균연보수액을 확인한다. 제1항의 규정에 의한 보상청구권은 계약이 종료한 날부터 6월을 경과하면 소멸한다(같은 법 제92조의2 제3항). 청구의 방식은 같은 조가 정하지 않는다.

대리점·특약점과 보상청구권

대법원은 이유에서, 어떤 자가 제조자나 공급자와 사이에 대리점계약이라고 하는 명칭의 계약을 체결하였다고 하여 곧바로 상법 제87조의 대리상으로 되는 것은 아니고, 그 계약 내용을 실질적으로 살펴 대리상에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다고 보았다(2011다28342 이유 1). 그 사건에서 원고가 피고에게 경제적으로 종속되었다고 하더라도 이와 달리 볼 것은 아니라고 하였다(2011다28342 이유 1).

같은 판결은 이유에서, 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 그 제품을 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 자에게도 다음 요건을 모두 충족하는 때에는 상법상 대리상이 아니더라도 상법 제92조의2를 유추적용할 수 있다고 보았다(2011다28342 이유 2).

1. 계약을 통하여 사실상 제조자나 공급자의 판매조직에 편입됨으로써 대리상과 동일하거나 유사한 업무를 수행하였을 것. 판결은 그 예로 특정한 판매구역에서 제품에 관한 독점판매권을 가지면서 제품판매를 촉진할 의무와 더불어 제조자나 공급자의 판매활동에 관한 지침이나 지시에 따를 의무 등을 부담하는 경우를 든다.
2. 자신이 획득하거나 거래를 현저히 증가시킨 고객에 관한 정보를 제조자나 공급자가 알 수 있도록 하는 등 고객관계를 이전하여 제조자나 공급자가 계약 종료 후에도 곧바로 그러한 고객관계를 이용할 수 있게 할 계약상 의무를 부담하였을 것.
3. 계약체결 경위, 영업을 위하여 투입한 자본과 그 회수 규모 및 영업 현황 등 제반 사정에 비추어 대리상과 마찬가지의 보호필요성이 인정될 것.

이 사건에서 대법원은 원고가 판매조직에 편입되었다거나 고객관계를 이전할 계약상 의무를 부담하였다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 유추적용을 부정한 원심의 결론을 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2011다28342 이유 2·3).

실무 체크포인트

• 거래의 대리·중개를 한 때 통지를 발송한다. 대리상은 거래의 대리 또는 중개를 한 때 지체없이 본인에게 그 통지를 발송하여야 하므로, 발송 사실을 남긴다(상법 제88조).
• 본인의 영업부류에 속한 거래는 허락을 받고 한다. 본인의 허락없이 자기나 제3자의 계산으로 본인의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 회사의 무한책임사원 또는 이사가 되지 못한다(상법 제89조 제1항).
• 경업금지 위반을 안 본인의 기한을 확인한다. 제17조 제2항에 규정한 권리(본인의 계산으로 볼 권리·이득의 양도 청구)는 그 거래를 안 날로부터 2주간을 경과하거나 그 거래가 있은 날로부터 1년을 경과하면 소멸한다(상법 제89조 제2항, 같은 법 제17조 제4항).
• 계약 종료 뒤에도 영업상의 비밀을 지킨다. 계약과 관련하여 알게 된 본인의 영업상의 비밀은 계약의 종료후에도 준수하여야 한다(상법 제92조의3).
• 해지 전에 존속기간의 약정 여부를 확인한다. 약정이 없으면 2월전에 예고하고 해지할 수 있고(상법 제92조 제1항), 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 언제든지 해지할 수 있다(같은 조 제2항, 같은 법 제83조 제2항).
• 보상을 청구하려면 종료일부터 6월을 센다. 보상청구권은 계약이 종료한 날부터 6월을 경과하면 소멸하고, 계약의 종료가 대리상의 책임있는 사유로 인한 경우에는 청구할 수 없으며, 금액은 계약의 종료전 5년간(존속기간이 5년 미만이면 그 기간)의 평균연보수액을 초과할 수 없다(상법 제92조의2 제1항 단서·제2항·제3항).
• 대리점·특약점 계약은 실질과 유추적용 요건을 본다. 계약 내용을 실질적으로 살펴 상법 제87조의 대리상에 해당하는지 보고, 해당하지 않는 자가 제조자나 공급자로부터 제품을 구매하여 자기의 이름과 계산으로 판매하는 영업을 하는 경우에는 판매조직 편입·고객관계 이전 의무·보호필요성 세 요건을 모두 갖추었는지 확인한다(2011다28342 이유 1·2).
• 변제기에 있는 채권으로 물건을 유치하려면 상사유치권을 본다. 대리상의 유치권은 상법 제91조가 정하며 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용되지 않으므로 계약서를 확인한다(상사유치권).

관련

• 개념·해설
  상사유치권지배인위탁매매인의 지위와 위탁물의 귀속
• 판례
  2009마4612011다28342
• 법령
  상법 제17조상법 제83조상법 제87조상법 제88조상법 제89조상법 제90조상법 제91조상법 제92조상법 제92조의2상법 제92조의3상법 제93조상법 제101조