주주의 신주인수권이란 회사가 신주를 발행할 때 기존 주주가 가진 주식 수에 따라 신주를 배정받을 권리다(상법 제418조 제1항). 신주발행으로 기존 주주의 지분 비율이 낮아지는 것을 막는 권리이기도 하다. 다만 회사는 자기주식에 관해 이 권리를 행사하지 못하고(같은 법 제341조의3 제1항), 종류주식은 종류별로 신주 배정을 달리 정할 수 있다(같은 법 제344조 제3항).
쉽게 말하면 — 회사가 새 주식을 발행하면 기존 주주는 자기 지분 비율만큼 배정받을 수 있습니다. 회사는 자기가 가진 자기주식에 관해서는 이 권리를 행사하지 못하고, 종류주식은 종류별로 배정을 달리 정할 수 있습니다. 주주가 아닌 사람에게 배정하려면 정관에 근거가 있고, 신기술 도입이나 재무구조 개선 같은 경영상 목적을 이루는 데 필요해야 합니다.
일반적 지위와 구체적 신주인수권
주주는 상법 제418조 제1항에 따라 신주가 발행되면 가진 주식 수에 따라 배정받을 수 있는 일반적 지위를 가진다. 실제로 행사하거나 양도하는 대상은 회사가 신주발행을 결의할 때 생기는 구체적 신주인수권이다. 구체적 신주인수권은 주주의 고유권이 아니라 주주총회나 이사회의 결의로 발생하는 구체적 권리이므로 주주권이 이전되어도 그에 수반하여 이전되지 않는다(94다25735, 2008다96963).
결의로 생긴 권리를 누가 가지는지는 다음 절의 신주배정기준일 주주명부로 정해진다. 그래서 기준일이 지난 뒤 주식을 넘겨도 신주인수권은 기준일 당시 주주명부에 기재된 주주에게 남는다. 주식을 산 사람이 그 신주인수권까지 가지려면 아래 「신주인수권의 양도」 절의 방법으로 따로 양도받아야 한다.
평소 주주에게는 신주가 발행되면 지분만큼 받을 수 있는 자격이 있고, 회사가 실제로 신주발행을 결정하면 그 내용으로 특정된 구체적 권리가 생깁니다. 이 구체적 권리는 기준일 주주명부에 적힌 주주에게 가고, 그 뒤에 주식을 넘겨도 자동으로 따라가지 않습니다.
신주배정기준일과 공고
주주 배정으로 신주를 발행할 때 회사는 신주배정기준일을 정하고, 그 날 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다는 뜻을 그 날의 2주간 전에 공고해야 한다. 신주인수권을 양도할 수 있게 정했다면 그 뜻도 함께 공고한다(상법 제418조 제3항). 기준일이 주주명부 폐쇄기간 중이면 폐쇄기간 초일의 2주간 전에 공고한다(같은 항 단서).
권리자는 기준일 당시 실질상 주주인지와 관계없이 주주명부에 기재된 주주다(94다25735, 2008다96963). 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 않으면 회사에 대항하지 못하므로(같은 법 제337조 제1항), 주식을 산 사람이 신주인수권을 받으려면 기준일까지 명의개서를 마쳐야 한다. 기준일이 주주명부 폐쇄기간 중이면 그 기간에는 주주명부의 기재변경이 정지되므로(같은 법 제354조 제1항) 폐쇄기간이 시작되기 전에 마쳐야 한다.
신주인수권의 양도
신주인수권을 양도할 수 있는지는 먼저 회사의 결정에 달려 있다. 주주의 신주인수권을 양도할 수 있다는 사항과, 주주의 청구가 있을 때에만 신주인수권증서를 발행한다는 것과 그 청구기간은 정관에 규정이 없으면 이사회가 정하고, 정관으로 주주총회에서 정하기로 했다면 주주총회가 정한다(상법 제416조 제5호·제6호).
양도할 수 있다고 정했으면 회사는 신주인수권증서를 발행해야 한다. 주주의 청구가 있을 때에만 발행하기로 정했으면 그 정함에 따르고, 정함이 없으면 청약기일의 2주간 전에 발행한다(같은 법 제420조의2 제1항). 이때 양도는 신주인수권증서를 교부하는 방법으로만 할 수 있다(같은 법 제420조의3 제1항). 회사는 증서 대신 정관으로 정하는 바에 따라 신주인수권을 전자등록할 수 있고, 이 경우 양도는 전자등록으로 효력이 생긴다(같은 법 제420조의4). 주권상장법인이 주주 배정으로 신주를 발행할 때는 제416조 제5호·제6호에도 불구하고 주주에게 신주인수권증서를 발행해야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6 제3항).
회사가 양도에 관한 사항을 정하지 않았더라도 양도가 전혀 허용되지 않는 것은 아니고, 회사가 양도를 승낙하면 회사에 대해서도 효력이 있다(94다36421). 신주인수권증서가 발행되지 않은 신주인수권의 양도는 지명채권 양도의 일반원칙에 따르므로, 제3자에게 대항하려면 확정일자 있는 증서에 의한 양도통지나 회사의 승낙이 필요하다(같은 판결, 민법 제450조 제2항). 증서의 발행과 양도 절차는 신주인수권증서 발행과 양도에서 다룬다.
실권예고부 청약최고와 실권주
회사는 신주인수권자에게 인수할 주식의 종류·수와 함께, 일정 기일까지 청약하지 않으면 권리를 잃는다는 뜻을 그 기일의 2주간 전에 통지해야 한다. 양도 및 증서 발행에 관한 사항을 정했다면 그 내용도 통지한다(상법 제419조 제1항·제2항). 기일까지 청약하지 않으면 인수권을 잃고 실권주가 생긴다(같은 조 제3항).
주주 배정으로 신주를 발행했는데 주주가 인수를 포기하거나 청약하지 않아 인수권을 잃은 부분이 생기면, 회사는 이사회 결의로 그 부분을 자유로이 제3자에게 처분할 수 있고, 이때 정관에 근거 규정이 반드시 있어야 하는 것은 아니다(2010다49380). 주주 배정인지 제3자 배정인지는 주주들이 실제로 인수권을 행사했는지가 아니라 회사가 주주들에게 지분 비율에 따라 우선 인수할 기회를 주었는지로 객관적으로 정해지므로(같은 판결), 이 처분은 다음 절의 제3자 배정에 해당하지 않는다.
다만 주권상장법인은 기일까지 청약하지 않거나 납입하지 않은 실권주의 발행을 철회해야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의6 제2항). 금융위원회가 고시한 방법으로 산정한 가격 이상으로 발행하면서 특수한 관계가 없는 투자매매업자가 실권주 전부를 인수하기로 계약하는 경우처럼 같은 항 단서가 정한 경우에만 예외가 인정된다.
“언제까지 청약하지 않으면 권리가 사라진다”고 2주 전에 알려야 하고(상법 제419조 제2항), 기한을 넘기면 실권주가 생깁니다. 주주 배정으로 시작한 발행에서 생긴 실권주는 회사가 이사회 결의로 제3자에게 넘길 수 있지만(2010다49380), 상장회사는 법이 정한 예외가 아니면 그 발행을 철회해야 합니다.
제3자 배정은 언제 할 수 있나
주주가 아닌 자에게 신주를 배정하려면 정관에 근거가 있어야 하고, 신기술 도입·재무구조 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하는 데 필요한 경우여야 한다(상법 제418조 제2항). 앞 절의 실권주 처분과 달리 처음부터 주주에게 지분 비율에 따른 우선 인수 기회를 주지 않는 발행이다.
이때 회사는 신주의 종류와 수, 발행가액과 납입기일, 무액면주식의 자본금 계상액, 인수방법, 현물출자에 관한 사항(상법 제416조 제1호부터 제4호까지)을 납입기일의 2주 전까지 주주에게 통지하거나 공고해야 한다(제418조 제4항). 다만 주권상장법인이 이 방식이나 자본시장법 제165조의6의 방식으로 신주를 배정할 때는 특례가 있다. 자본 또는 부채의 변동에 관한 이사회 등의 결정에 관해 금융위원회에 제출한 주요사항보고서(자본시장법 제161조 제1항 제5호)가 납입기일의 1주 전까지 금융위원회와 거래소에 공시되었다면 제418조 제4항은 적용되지 않는다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제165조의9). 주주는 이 통지·공고나 공시된 주요사항보고서로 발행 내용을 알고 다음 절의 유지청구를 할지 판단한다. 상장회사의 공시 요건은 상장회사 제3자배정 유상증자 — 주주 통지·공고 배제에서 다룬다.
제3자 배정으로 주권상장법인의 신주를 취득해 본인과 특별관계자가 보유하게 되는 주식등이 그 총수의 100분의 5 이상이 되면, 그 날부터 5일 이내에 보유상황 등을 금융위원회와 거래소에 보고하여야 한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항, 주식등의 대량보유 보고). 다만 보유 목적이 발행인의 경영권에 영향을 주기 위한 것이 아닌 경우 등에는 보고내용과 보고시기를 대통령령으로 달리 정할 수 있다(같은 항 후단). 5일에는 공휴일·근로자의 날·토요일을 넣지 않고, 유상증자로 배정되는 신주를 취득한 경우 보고기준일은 주금납입일의 다음날이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제153조 제1항·제3항 제6호).
신주인수권을 침해한 발행에는 어떻게 대응하나
발행 전에는 신주발행유지청구권으로 다투고, 발행 뒤에는 신주발행무효의 소로 다툰다. 법령·정관에 위반하거나 현저히 불공정한 방법의 신주발행으로 주주에게 불이익이 생길 염려가 있으면 주주는 회사에 발행을 유지할 것을 청구할 수 있다(상법 제424조). 정관 근거와 경영상 목적을 갖춘 제3자 배정은 그 자체로 유지사유가 아니다. 그 발행이 법령·정관에 위반하거나 현저히 불공정한 방법에 해당하고 그로 인해 주주가 불이익을 받을 염려가 있어야 하며, 제418조 제2항의 요건을 갖추지 못한 제3자 배정은 법령 위반의 한 예다. 신주인수인은 납입기일의 다음 날부터 주주가 되므로(같은 법 제423조 제1항), 사전구제인 유지청구는 발행 효력이 생기기 전인 납입기일까지 해야 한다.
발행이 효력을 가진 뒤에는 주주·이사·감사만 신주를 발행한 날부터 6월 안에 소로만 무효를 주장할 수 있고(상법 제429조), 6월이 지나면 새로운 무효사유를 추가해 주장할 수 없다(2010다49380). 제418조 제2항이 정한 사유가 없는데도 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권·지배권 방어를 위해 제3자에게 신주를 배정하면 같은 항을 위반해 주주의 신주인수권을 침해한다(2015다202919). 다만 신주발행무효의 소에서 무효원인은 엄격하게 해석한다. 법령·정관 위반이 주식회사의 본질이나 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권·지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에 원칙적으로 무효가 된다(같은 판결). 소송 절차는 신주발행무효의 소 제기 절차에서 다룬다.
발행 전에는 회사에 발행을 멈춰 달라고 청구하고, 발행된 뒤에는 발행일부터 6개월 안에 무효의 소를 냅니다(상법 제429조). 멈춰 달라는 청구는 위법하거나 현저히 불공정한 발행으로 주주가 불이익을 받을 염려가 있어야 하고, 무효는 그 위법이 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주의 이익·경영권에 중대한 영향을 미치는 정도여야 원칙적으로 인정됩니다.
실무 체크포인트
- 주식을 산 사람은 신주배정기준일까지 명의개서를 마친다. 기준일 주주명부에 기재된 주주가 신주인수권을 가진다(상법 제418조 제3항, 같은 법 제337조 제1항).
- 회사가 통지한 청약기일까지 청약한다. 기일을 넘기면 인수권을 잃는다(상법 제419조 제3항).
- 신주인수권을 넘기거나 사려면 양도할 수 있다는 결정이 있었는지, 신주인수권증서가 발행됐는지를 먼저 본다. 증서가 발행됐으면 증서를 교부받아야 한다(상법 제420조의3 제1항).
- 제3자 배정의 통지·공고를 받거나 상장회사의 주요사항보고서 공시를 보면 정관 근거와 경영상 목적이 있는지 확인한다. 유지청구는 납입기일까지, 무효의 소는 발행일부터 6월 안에 해야 한다(상법 제424조, 같은 법 제429조).
- 회사가 신주발행 변경등기를 신청할 때 제3자 배정이면 제418조 제4항의 통지·공고를 했음을 증명하는 정보를 제공한다(상업등기규칙 제133조 제3호). 상장회사가 자본시장법 제165조의9에 따라 통지·공고를 하지 않은 경우에 무엇을 제공하는지는 같은 조 각 호에 따로 정함이 없으므로, 그 경우 제공할 정보는 신청 전에 관할 등기소에 확인한다. 신주배정기준일 공고를 증명하는 정보는 같은 조 각 호에 없다. 나머지 첨부정보와 신주인수권포기서 문제는 신주발행 등기신청서 첨부서면에서 다룬다.
- 주주 배정에서 생긴 실권주를 제3자에게 재배정해 신주를 발행한 경우는 제418조 제2항에 따라 주주 외의 자에게 배정한 경우가 아니므로, 변경등기신청서에 제418조 제4항의 통지·공고를 증명하는 서면을 첨부할 것은 아니다(상업등기선례 제2-57호).
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