소는 원고가 구하는 권리보호의 형식에 따라 이행의 소·확인의 소·형성의 소 세 가지로 나뉜다. 어떤 종류의 소인지는 청구취지로 정해지고(민사소송법 제249조), 종류마다 소의 이익의 내용과 판결의 효과가 다르다.
쉽게 말하면 — 소송으로 무엇을 얻으려는지에 따라 세 가지가 있습니다. “돈을 갚으라”고 명령을 구하는 소(이행), “이게 내 땅이다”라고 확인을 구하는 소(확인), “이 혼인을 해소해달라”고 새 법률관계를 만드는 소(형성)입니다.
이행의 소
이행의 소는 피고에게 일정한 작위·부작위·급부를 명하는 판결을 구하는 소다. “피고는 원고에게 1,000만 원을 지급하라”가 전형이다. 청구권의 존재가 심판 대상이다.
원고 승소 시 이행을 명하는 판결이 나고, 그 판결은 집행권원이 되어 강제집행을 할 수 있다. 이행기가 아직 안 온 청구도 “미리 청구할 필요”가 있으면 장래이행의 소로 낼 수 있다(민사소송법 제251조).
가장 흔한 소송입니다. 이기면 “갚으라”는 판결문이 나오고, 그 판결문으로 압류 같은 강제집행을 할 수 있습니다.
확인의 소
확인의 소는 권리·법률관계의 존재 또는 부존재를 확정하는 판결을 구하는 소다. “원고에게 소유권이 있음을 확인한다”가 예다. 확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면의 진정 여부를 대상으로도 할 수 있다(민사소송법 제250조).
확인의 소에는 즉시확정의 이익이 있어야 한다. 권리·지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 확인판결로 그 불안을 제거하는 것이 유효·적절한 수단일 때 인정된다(소의 이익). 즉시확정의 이익은 직권조사사항이라, 당사자가 다투지 않아도 법원이 직권으로 살펴 없으면 각하한다(2019다247385). 단순한 사실의 확인이나 과거 법률관계의 확인은 원칙적으로 대상이 아니다. 다만 과거 법률관계라도 그것이 현재의 권리·법률관계에 직접 영향을 미쳐 현재의 불안을 제거하는 데 유효·적절하면 예외적으로 확인의 이익이 인정된다.
“이게 누구 권리냐”를 분명히 해달라는 소송입니다. 이행 명령은 없고 권리관계를 확정만 합니다. 그래서 지금 다툼이 있어 확인이 꼭 필요할 때만 인정됩니다.
형성의 소
형성의 소는 판결로 새 법률관계를 만들거나 기존 법률관계를 바꾸거나 없애는 소다. 재판상 이혼, 사해행위취소(민법 제406조), 주주총회 결의취소(상법 제376조) 등이 예다.
형성의 소는 법률에 근거 규정이 있는 경우에만 허용된다(형성소권 법정주의). 원고·피고 적격도 근거 법규가 직접 정해 둔 경우가 많다(당사자적격). 판결이 확정되면 그 형성력은 제3자에게도 미치는 것이 보통이다.
판결 자체로 법률관계가 바뀌는 소송입니다. 이혼 판결이 확정되면 그 순간 혼인이 해소됩니다. 법에 정해진 경우에만 낼 수 있습니다.
실무 체크포인트
- 청구취지 작성 단계에서 소의 종류를 먼저 확정한다. “지급하라”(이행)·”확인한다”(확인)·”취소한다/해소한다”(형성)로 어미가 달라진다.
- 확인의 소는 즉시확정의 이익이 없으면 각하된다. 이행청구가 가능한데 확인의 소를 내면 확인의 이익이 부정될 수 있으니, 이행의 소가 가능한지 먼저 검토한다(소의 이익).
- 형성의 소는 근거 법조를 반드시 특정한다. 법률 근거 없는 형성청구는 소의 종류 자체가 인정되지 않아 부적법 각하된다.
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- 판례·선례
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