소송비용 담보란 원고가 패소할 경우 피고가 받을 소송비용상환청구권을 미리 확보해 두는 담보다(민사소송법 제117조). 원고가 국내에 주소·영업소가 없거나 청구가 이유 없음이 명백한 때 등에 피고가 신청하면 법원은 담보 제공을 명하여야 하고, 같은 경우 법원은 직권으로도 이를 명할 수 있다. 패소한 원고에게서 비용을 못 받는 일을 막으려는 피고 보호 장치다.
쉽게 말하면 — 외국에 사는 원고나 누가 봐도 무리한 소송을 낸 원고가 지고 나서 비용을 안 갚으면, 피고는 받아낼 길이 막막합니다. 그래서 소송 시작 단계에서 원고에게 “질 경우 줄 비용을 미리 맡겨 두라”고 명하는 제도입니다.
담보제공 사유
담보제공이 필요한 경우는 ① 원고가 대한민국에 주소·사무소·영업소를 두지 않은 때 ② 소장·준비서면 등 소송기록에 의해 청구가 이유 없음이 명백한 때 등이다(민사소송법 제117조). ①은 국적이 아니라 국내 주소 유무로 판단한다. 청구의 일부에 다툼이 없고 그 액수가 담보로 충분하면 피고 신청에 따른 제117조 제1항은 적용하지 않는다(같은 조 제3항).
대표적인 경우가 원고가 외국에 사는 경우입니다. 국적과 무관하게 국내에 주소·사무소가 없으면 해당합니다. 반복적 괴롭히기 소송처럼 청구가 명백히 이유 없는 경우도 포함됩니다.
신청과 신청권 상실
피고가 담보 사유가 있음을 알면서도 본안에 관해 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면 신청권을 잃는다(민사소송법 제118조). 담보제공을 신청한 피고는 원고가 담보를 낼 때까지 소송에 응하지 않을 수 있다(같은 법 제119조, 응소거부권). 상소심에서는 담보 원인이 이미 제1심·항소심에서 발생했더라도 신청인이 과실 없이 신청하지 못했거나, 상소심에서 새로 담보 원인이 발생한 경우에 신청할 수 있다(2025마5518).
담보제공결정
법원은 담보제공결정에서 담보액과 제공기간을 반드시 정한다(민사소송법 제120조). 담보액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 표준으로 정한다. 담보는 금전·법원이 인정하는 유가증권의 공탁 또는 대법원규칙에 따른 지급보증위탁계약문서 제출로 제공하되, 당사자 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다(같은 법 제122조). 담보제공신청에 관한 결정에는 즉시항고할 수 있다(같은 법 제121조).
법원은 “얼마를, 언제까지 맡겨라”를 정해 줍니다. 금액은 피고가 각 심급에서 지출할 비용의 총액을 기준으로 잡습니다.
미제공의 효과
원고가 정해진 기간 안에 담보를 안 내면 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민사소송법 제124조). 다만 기간이 지났어도 소각하판결 선고 전에 담보를 내면 각하하지 못하고 소송을 진행한다. 이 간접강제로 담보제공결정이 실현된다. 담보제공의무는 소송법상 의무라 결정 자체가 집행권원이 되지는 않는다.
담보 사유가 소멸했거나 담보권리자가 취소에 동의한 경우에는 담보취소를 신청할 수 있다. 소송이 끝난 뒤 법원이 정한 기간 안에 담보권리자가 권리를 행사하지 않으면 담보취소에 동의한 것으로 본다(민사소송법 제125조).
실무 체크포인트
- 피고 측이라면 담보 사유가 있을 때 본안 변론 전에 신청해야 한다. 변론한 뒤에는 신청권을 잃는다(민사소송법 제118조).
- 원고 측이 담보 명령을 받았으면, 기간을 넘겼어도 소각하판결 선고기일 전까지 공탁하고 공탁서를 수소법원에 제출하면 각하를 면한다. 선고기일을 반드시 확인한다(민사소송법 제124조).
- 담보 명령을 받을 처지의 원고는 소송구조(담보면제) 신청 가능 여부를 검토한다(소송구조).
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