저작물의 창작성과 보호 범위

저작물은 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이고, 창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 인정된다(저작권법 제2조 제1호, 2024다228661 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 작곡가가 만든 노래 전체가 저작물이라고 가정합니다. 다른 노래가 그중 몇 소절을 베꼈다고 다투어지면, 먼저 그 몇 소절이 창작성 있는 표현인지 살펴봅니다. 그 부분에 창작성이 없으면 그 부분에는 복제권 등의 효력이 미치지 않습니다(2013다14828 판결요지 [1]).

저작물은 어떻게 정의되고 어떤 것이 예시되어 있는가?

저작권법은 “저작물”을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물로, “저작자”를 저작물을 창작한 자로 정의한다(저작권법 제2조 제1호, 제2호). 2명 이상이 함께 창작한 경우의 저작자 문제는 공동저작물의 이용과 공동저작자의 동의에서 설명한다.

제4조 제1항은 “이 법에서 말하는 저작물을 예시하면 다음과 같다.”라고 정하며, 예시는 아홉 가지다. 제2항은 2009. 4. 22. 삭제되었다(저작권법 제4조 제2항).

소설ㆍ시ㆍ논문ㆍ강연ㆍ연설ㆍ각본 그 밖의 어문저작물(저작권법 제4조 제1항 제1호)
음악저작물(저작권법 제4조 제1항 제2호)
연극 및 무용ㆍ무언극 그 밖의 연극저작물(저작권법 제4조 제1항 제3호)
회화ㆍ서예ㆍ조각ㆍ판화ㆍ공예ㆍ응용미술저작물 그 밖의 미술저작물(저작권법 제4조 제1항 제4호)
건축물ㆍ건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물(저작권법 제4조 제1항 제5호)
사진저작물(이와 유사한 방법으로 제작된 것을 포함한다)(저작권법 제4조 제1항 제6호)
영상저작물(저작권법 제4조 제1항 제7호)
지도ㆍ도표ㆍ설계도ㆍ약도ㆍ모형 그 밖의 도형저작물(저작권법 제4조 제1항 제8호)
컴퓨터프로그램저작물(저작권법 제4조 제1항 제9호)

의사가 워크숍에서 다른 의사들에게 한 주름개선 시술기법 강연이 저작물인지 다투어졌고, 강연을 한 의사가 원고다. 대법원은 강연을 저작물로 보았다(2012다28745 판시사항 [2]).

“위 강연은 원고의 주름개선 시술기법을 배우고자 하는 의사들에게 원고 자신이 실제로 위 기법을 시술하면서 얻은 경험과 노하우를 보여주고 설명하기 위한 것으로서, 강연과정에 원고가 직접 피시술자를 상대로 위 기법을 시술하면서 시술단계별 유의사항이나 독자적인 노하우 등을 원고 특유의 화법으로 설명하고 있는 것이므로, 원고의 창조적 개성이 드러나는 표현을 담고 있는 저작물이라고 봄이 상당하다.” (2012다28745 이유 1)

이 강연의 동영상을 복제ㆍ배포한 회사의 책임에 관하여 대법원은 저작물성 판단의 잘못이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다고 하여 상고를 기각했다. 이유는 다음과 같다(2012다28745 이유 1, 주문).

“피고 회사가 이 사건 동영상을 복제, 배포하는 데 대하여 원고의 포괄적인 허락이 있었다고 볼 수 있는 이상 저작권침해를 인정하지 아니한 원심의 결론은 정당하므로” (2012다28745 이유 1)

창작성이 인정되려면 어떤 표현이어야 하는가?

창작성은 완전한 독창성이 아니라도 남의 것을 단순히 모방한 것이어서는 안 되고 창작자 자신의 독자적인 표현을 담아야 인정된다(2024다228661 판결요지 [1]).

“창작성은 완전한 의미의 독창성을 요구하는 것은 아니라고 하더라도, 창작성이 인정되려면 적어도 어떠한 작품이 단순히 남의 것을 모방한 것이어서는 안 되고, 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어야 한다.” (2024다228661 판결요지 [1])

창작성의 정도에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다(2012다28745 판시사항 [1], 이유 1).

“단지 저작물에 그 저작자 나름대로의 정신적 노력의 소산으로서의 특성이 부여되어 있고 다른 저작자의 기존의 작품과 구별할 수 있을 정도이면 충분하다고 할 것이다” (2012다28745 이유 1)

표현의 면에서는 “누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 아니하는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있다고 할 수 없다.”(2014다49180 판결요지 [1]). 같은 판결요지는 리얼리티 방송 프로그램에 관하여 다음과 같이 밝혔다.

“구체적인 대본이 없이 대략적인 구성안만을 기초로 출연자 등에 의하여 표출되는 상황을 담아 제작되는 이른바 리얼리티 방송 프로그램도 이러한 창작성이 있다면 저작물로서 보호받을 수 있다.” (2014다49180 판결요지 [1])

이 경우 창작성은 개별 요소와 전체 구성의 두 층에서 본다.

“프로그램을 구성하는 개별 요소들 각각의 창작성 외에도, 이러한 개별 요소들이 일정한 제작 의도나 방침에 따라 선택되고 배열됨에 따라 구체적으로 어우러져 프로그램 자체가 다른 프로그램과 구별되는 창작적 개성을 가지고 있어 저작물로서 보호를 받을 정도에 이르렀는지도 고려함이 타당하다.” (2014다49180 판결요지 [1])

두 작품의 실질적 유사성 비교와 아이디어·표현의 구별은 저작권의 실질적 유사성과 아이디어·표현의 구별에서 설명한다.

기능적·실용적·학술적 저작물에도 창작성이 인정되는가?

대법원은 기능적 저작물이라도 창작자의 창조적 개성이 나타나 있으면 창작성을 인정한다. 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이면 창작성을 인정하기 어렵다고 본다(2024다228661 판결요지 [2]).

기능적 저작물의 판단 기준

판결요지는 기능적 저작물의 표현이 제한되는 이유와 창작성 인정 여부를 다음과 같이 밝혔다.

“예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물은 해당 분야의 일반적인 표현방법, 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이용의 편의성 등에 따라 표현이 제한되는 경우가 많다. 따라서 기능적 저작물이 그와 같은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐이라면 창작성을 인정하기 어렵지만, 어떤 사상이나 감정에 대한 창작자 자신의 독자적인 표현을 담고 있어 창작자의 창조적 개성이 나타나 있는 경우라면 창작성을 인정할 수 있으므로 저작물로서 보호를 받을 수 있다.” (2024다228661 판결요지 [2])

건축저작물과 도형저작물

법은 건축물ㆍ건축을 위한 모형 및 설계도서 그 밖의 건축저작물과 지도ㆍ도표ㆍ설계도ㆍ약도ㆍ모형 그 밖의 도형저작물을 저작물로 예시한다(저작권법 제4조 제1항 제5호, 제8호). 판결요지는 이 두 저작물에 관하여 다음과 같이 판시했다.

“건축저작물이나 도형저작물은 이른바 기능적 저작물로서, 해당 분야에서의 일반적인 표현방법, 그 용도나 기능 자체, 저작물 이용자의 이용의 편의성 등에 의하여 그 표현이 제한되는 경우가 많다.” (2017다261981 판결요지 [1])

같은 판결요지의 결론은 위 [2]와 같다. 설계도서 저작권 침해 손해배상 청구를 인용한 원심에 대한 상고는 기각되었다(2017다261981 판결요지 [1], 주문).

외국 회사가 설계한 골프코스의 설계도면이 쟁점인 사건에서 대법원은 다음과 같이 판시했다. 이 사건은 스크린골프 시뮬레이션 시스템에 골프코스를 재현한 영상을 포함한 회사를 상대로 저작재산권 침해로 인한 손해배상 등을 구한 사건이다(2024다228661 판시사항 [3]).

“골프코스 설계에 수반되는 실용적ㆍ기능적 요소에 따라 골프코스 설계자의 창작적인 표현에 현실적인 제한이 있다는 사정만으로 골프코스 설계도면의 창작성이 일률적으로 부정된다고 볼 수는 없다.” (2024다228661 이유 3 다 1))

구성요소들의 선택ㆍ배치ㆍ조합이 단순히 남의 것을 모방한 것이거나 누가 하더라도 같거나 비슷하게 할 수 있는 것이 아닌 이상, 그 골프코스 설계도면은 창작자의 독자적인 표현을 담고 있어 기존의 골프코스 설계도면과는 구별되는 창조적 개성을 가진다고 볼 여지가 있다(2024다228661 판결요지 [3]). 대법원은 “창조적 개성을 가진다고 볼 여지가 있는데도” 이와 달리 본 원심판단에 법리오해가 있다고 하여 원심판결을 파기하고 환송했다(2024다228661 판결요지 [3], 주문). 설계도면의 창작성이 확정된 것이 아니라 다시 심리하게 한 것이다.

학술적·실용적 저작물

다음 판결은 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 적용된 사건이다. 구 법은 저작물을 “문학·학술 또는 예술의 범위에 속하는 창작물”로 규정했고, 판결의 참조조문은 현행 제2조 제1호를 참조하라고 적는다(2010다70520 참조조문, 이유 1 가).

국가고시나 전문자격시험의 수험서와 같은 실용적 저작물에 관하여 대법원은 다음과 같이 판시했다.

“저작자가 이용자들이 쉽게 이해할 수 있도록 해당 분야 학계에서 논의되는 이론, 학설과 그와 관련된 문제들을 잘 정리하여 저작자 나름대로의 표현방법에 따라 이론, 학설, 관련 용어, 문제에 대한 접근방법 및 풀이방법 등을 설명하는 방식으로 서적을 저술하였다면, 이는 저작자의 창조적 개성이 발현되어 있는 것이므로 저작권법에 의해 보호되는 창작물에 해당한다 할 것이다.” (2010다70520 이유 1 가)

같은 판결은 이어서 창작성이 인정되기 어려운 경우를 다음과 같이 밝혔다.

“다만 복제 여부가 다투어지는 부분이 기존의 다른 저작물의 표현과 동일·유사한 경우는 물론 기존 이론이나 개념을 그 분야에서 일반적으로 사용하는 용어에 의하여 설명하거나 정리한 경우 또는 논리구성상 달리 표현하기 어렵거나 다르게 표현하는 것이 적합하지 아니한 경우 등 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 발현될 여지가 없는 경우에는 저작물의 창작성이 인정되기 어렵다 할 것이므로 복제권 등의 침해도 인정될 수 없다.” (2010다70520 이유 1 가)

이 판결은 원심판결 중 본소에 관한 피고(반소원고) 패소 부분을 파기하고 환송했다(2010다70520 주문).

조선시대 실학자 서유구가 편찬한 ‘임원경제지’ 중 ‘위선지’의 교감ㆍ표점 사건에서 대법원은 교감ㆍ표점 부분이 창작성을 가지지 않는다는 원심의 판단을 옳다고 보았다(2019다268061 이유 1). ‘교감’은 문헌에 관한 여러 판본을 서로 비교ㆍ대조하여 문자나 어구의 진위를 고증하고 정확한 원문을 복원하는 작업이다. ‘표점’은 구두점이 없거나 띄어쓰기가 되어 있지 않은 한문 원문의 올바른 의미를 파악할 수 있도록 적절한 표점부호를 표기하는 작업이다(2019다268061 이유 1).

“교감 작업을 통해 원문을 확정하는 것과 표점 작업을 통해 의미에 맞도록 적절한 표점부호를 선택하는 것은 모두 학술적 사상 그 자체에 해당하고” (2019다268061 판결요지 [2])

판결요지는 이를 사례로 정리한다. 여기서 甲 법인은 ‘위선지’ 원문에 교감ㆍ표점 작업을 한 부분과 이를 번역한 부분으로 이루어진 저작물을 작성한 사단법인이다(2019다268061 판결요지 [2]).

“특별한 사정이 없는 한 甲 법인의 저작물 중 교감한 문자와 표점부호 등으로 나타난 표현에는 甲 법인의 창조적 개성이 있다고 보기 어렵다고 한 사례.” (2019다268061 판결요지 [2])

응용미술저작물과 편집저작물·2차적저작물은 어떻게 보호되는가?

응용미술저작물은 창작성뿐만 아니라 산업적 목적으로의 이용을 위한 ‘복제가능성’과 당해 물품의 실용적·기능적 요소로부터의 ‘분리가능성’이라는 요건이 충족되어야 보호된다(2023다297400 이유 2 나 1) 나)). 편집저작물과 2차적저작물은 독자적인 저작물로서 보호된다(저작권법 제6조 제1항, 같은 법 제5조 제1항). 각 요건과 컴퓨터프로그램의 적용 제외는 응용미술·컴퓨터프로그램·편집·2차적저작물의 보호 요건에서 설명한다.

창작성이 없는 표현 부분에도 저작권의 효력이 미치는가?

원저작물이 전체적으로 창작물이라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에는 복제권 등의 효력이 미치지 않는다(2013다14828 판결요지 [1]).

“원저작물이 전체적으로 볼 때에는 저작권법이 정한 창작물에 해당한다 하더라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에 대해서는 원저작물에 관한 복제권 등의 효력이 미치지 않는다.” (2013다14828 판결요지 [1])

침해 여부가 다투어지는 부분의 확인

음악저작물에 관하여 판결요지는 다음과 같이 밝혔다. 이 판결은 원심판결을 파기하고 환송했다(2013다14828 판결요지 [1]·[2], 주문).

“음악저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어지는 경우에는 먼저 원저작물 중 침해 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지를 살펴보아야 한다.” (2013다14828 판결요지 [1])
“가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.” (2013다14828 판결요지 [2])

“원저작물이 전체적으로 볼 때는 저작권법 소정의 창작물에 해당한다 하더라도 그 내용 중 창작성이 없는 표현 부분에 대해서는 원저작물에 관한 복제권 등의 효력이 미치지 않는다. 따라서 어문저작물에 관한 저작권침해소송에서 원저작물 전체가 아니라 그 중 일부가 상대방 저작물에 복제되었다고 다투어지는 경우에는, 먼저 원저작물 중 복제 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지 여부, 상대방 저작물의 해당 부분이 원저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지 여부 및 그와 실질적으로 유사한지 여부를 개별적으로 살펴야 하고, 나아가 복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적·질적 비중 등도 고려하여 복제권 등의 침해 여부를 판단하여야 한다.” (2010다70520 이유 1 가)

형사사건에서의 침해 부분 특정

“따라서 편집저작물에 관한 저작권 침해 여부가 문제 된 사건에서 저작권자의 저작물 전체가 아니라 그중 일부에 대한 침해 여부가 다투어지는 경우에는, 먼저 침해 여부가 다투어지는 부분을 특정한 뒤 저작물의 종류나 성격 등을 고려하여 저작권자의 저작물 중 침해 여부가 다투어지는 부분이 창작성 있는 표현에 해당하는지, 침해자의 저작물의 해당 부분이 저작권자의 저작물의 해당 부분에 의거하여 작성된 것인지 및 그와 실질적으로 유사한지를 개별적으로 살펴야 하고, 나아가 이용된 창작성 있는 표현 부분이 저작권자의 저작물 전체에서 차지하는 양적ㆍ질적 비중 등도 고려하여 저작권 침해 여부를 판단하여야 한다.” (2020도13556 판결요지 [2])
“저작권법 위반의 형사사건을 담당하는 법원은 이와 같은 저작권 침해사건의 특성을 고려하여 석명권을 행사하여 검사로 하여금 침해 부분을 명확히 특정하도록 함으로써 피고인의 방어권 행사가 실질적으로 보장될 수 있도록 하여야 한다.” (2020도13556 판결요지 [2])

부정경쟁행위의 요건은 부정경쟁행위의 금지청구와 손해배상에서 설명한다.

보호받지 못하는 저작물은 무엇인가?

저작자 표시에 따른 추정

저작권 등록에 따른 추정

저작자는 실명ㆍ이명(공표 당시에 이명을 사용한 경우로 한정한다)ㆍ국적ㆍ주소 또는 거소, 저작물의 제호ㆍ종류ㆍ창작연월일, 공표의 여부 및 맨 처음 공표된 국가ㆍ공표연월일, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 등록할 수 있다(저작권법 제53조 제1항). 저작자가 사망한 경우 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 그의 유언으로 지정한 자 또는 상속인이 제1항 각 호의 규정에 따른 등록을 할 수 있다(같은 법 제53조 제2항).

제1항 및 제2항에 따라 저작자로 실명이 등록된 자는 그 등록저작물의 저작자로, 창작연월일 또는 맨 처음의 공표연월일이 등록된 저작물은 등록된 연월일에 창작 또는 맨 처음 공표된 것으로 추정한다(저작권법 제53조 제3항 본문). 다만 저작물을 창작한 때부터 1년이 지난 후에 창작연월일을 등록한 경우에는 등록된 연월일에 창작된 것으로 추정하지 아니한다(같은 법 제53조 제3항 단서).

실무 체크포인트

침해가 다투어지는 부분을 특정하고, 그 부분이 창작성 있는 표현인지 먼저 확인한다. 음악저작물은 가락을 중심으로 리듬, 화성 등을 종합하고, 어문저작물은 상대방 저작물의 해당 부분이 의거하여 작성되었는지, 실질적으로 유사한지, 복제된 창작성 있는 표현 부분이 원저작물 전체에서 차지하는 양적·질적 비중을 함께 본다(2013다14828 판결요지 [1]·[2], 2010다70520 이유 1 가).
설계도서ㆍ설계도면ㆍ도표 같은 기능적 저작물은 일반적인 표현방법 등에 따라 기능 또는 실용적인 사상을 나타내고 있을 뿐인지, 창작자 자신의 독자적인 표현을 담아 창조적 개성이 나타나 있는지 구분한다. 구성요소의 선택ㆍ배치ㆍ조합을 특정한다(2024다228661 판결요지 [2]·[3], 2017다261981 판결요지 [1]).
저작자 추정을 주장하려면 저작물의 원본이나 그 복제물에 저작자로서의 실명 또는 이명으로서 널리 알려진 것이 일반적인 방법으로 표시되어 있는지 확인하고(저작권법 제8조 제1항 제1호), 창작연월일 추정을 주장하려면 창작연월일이 등록된 저작물인지 확인한다. 다만 저작물을 창작한 때부터 1년이 지난 후에 창작연월일을 등록한 경우에는 등록된 연월일에 창작된 것으로 추정하지 아니한다(같은 법 제53조 제3항 단서).
응용미술·컴퓨터프로그램·편집저작물·2차적저작물이면 응용미술·컴퓨터프로그램·편집·2차적저작물의 보호 요건을 함께 본다.