근로기준법상 근로자의 판단 기준

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지에 따라 판단한다(근로기준법 제2조 제1항 제1호, 2024두32973 판결요지 [2]).

쉽게 말하면 — 학원측이 1994년 초부터 종합반 강사들과 매년 강의용역제공계약이라는 이름의 계약서를 작성하고, 강사들의 보수에서 근로소득세 대신 사업소득세를 원천징수한 경우입니다(2004다29736 이유 1.가. ⑦). 강사들은 지역의료보험에 가입했고 보수에 고정급이 없었지만, 출근시간과 강의시간 및 강의장소를 지정받았습니다(2004다29736 이유 1.가.).

대법원은 강사들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 받은 사정 등을 들어 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보았습니다(2004다29736 판결요지 [2]). 위 계약서와 고정급이 없는 사정 등으로도 근로자성을 부정할 수 없다고 했고, 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송했습니다(2004다29736 판결요지 [2], 주문).

근로기준법상 근로자는 누구를 말하나?

근로기준법상 근로자는 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람이다(근로기준법 제2조 제1항 제1호).

같은 조 제1항 제3호는 「”근로”란 정신노동과 육체노동을 말한다」고 정한다. 제4호는 근로계약을 「근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약」으로 정한다. 제5호는 임금을 「사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품」으로 정한다.

대법원은 근로기준법상 근로자에 해당하는지를 계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다고 본다(2024두32973 판결요지 [2]). 같은 취지 2004다29736 판결요지 1.

종속적인 관계는 어떤 요소로 판단하나?

대법원은 종속적인 관계를 아래 요소 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단한다(2004다29736 판결요지 [1]).

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

(2004다29736 판결요지 [1]. 같은 취지 2024두32973 판결요지 [2], 2020다207864 판결요지 [1], 2023두54914 판결요지 [1])

독자의 사안도 한 요소가 아니라 이 요소들을 모두 놓고 종합하여 판단된다.

온라인 플랫폼(노무제공과 관련하여 둘 이상의 이용자 간 상호작용을 위한 전자적 정보처리시스템을 말한다)을 매개로 근로를 제공하는 플랫폼 종사자가 근로자인지를 판단하는 경우에는 위 요소들을 적정하게 적용해야 한다(2024두32973 판결요지 [2]). 이때 고려하는 것은 두 가지다. 하나는 노무제공자와 노무이용자 등이 온라인 플랫폼을 통해 연결됨에 따라 직접적으로 개별적인 근로계약을 맺을 필요성이 적은 사업구조다. 다른 하나는 일의 배분과 수행 방식 결정에 온라인 플랫폼의 알고리즘이나 복수의 사업참여자가 관여하는 노무관리의 특성이다.

기본급·근로소득세 원천징수·사회보장 가입 여부는 근로자성 판단에서 어떻게 보나?

대법원은 이 세 사정이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다고 본다(근로기준법 제2조 제1항 제1호, 2004다29736 판결요지 [1]). 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문이다(같은 취지 2024두32973 판결요지 [2]).

징표 가운데 일부가 없거나 다른 지위를 함께 가진 경우는 원심의 조합원 근로자성 부정을 파기환송한 2023두54914 판결요지 [1]이 다룬다.

전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공했다고 인정되는 이상, 근로자에 대한 위 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었거나 다른 지위를 아울러 가지고 있다고 해도 그러한 사유만으로 근로기준법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다.

(2023두54914 판결요지 [1])

협동조합 조합원처럼 다른 지위를 함께 가진 사람도 이 판시에 따라 근로제공관계의 실질을 따진다. 그 사안은 협동조합 조합원의 근로자성에서 다룬다.

노동조합법상 근로자는 근로기준법상 근로자와 어떻게 다른가?

노동조합법상 근로자에 해당하는지는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단한다(노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호, 2014두12598 판결요지 [1]). 노동조합법상 근로자는 반드시 근로기준법상 근로자에 한정되지 않는다.

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호는 「”근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다」고 정한다. 대법원은 그 판단 요소를 다음과 같이 든다.

노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다)상 근로자는 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 대가로 임금 기타 수입을 받아 생활하는 자를 말한다. 구체적으로 노동조합법상 근로자에 해당하는지는, 노무제공자의 소득이 특정 사업자에게 주로 의존하고 있는지, 노무를 제공 받는 특정 사업자가 보수를 비롯하여 노무제공자와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정하는지, 노무제공자가 특정 사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공함으로써 특정 사업자의 사업을 통해서 시장에 접근하는지, 노무제공자와 특정 사업자의 법률관계가 상당한 정도로 지속적·전속적인지, 사용자와 노무제공자 사이에 어느 정도 지휘·감독관계가 존재하는지, 노무제공자가 특정 사업자로부터 받는 임금·급료 등 수입이 노무 제공의 대가인지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

(2014두12598 판결요지 [1])

그래서 근로기준법상 근로자가 아니라는 판단과 노동조합법상 근로자라는 판단이 한 사람에게 함께 내려질 수 있고, 아래 골프장 캐디 사건(2011다78804)이 그 예다.

임금 등을 지급할 의무를 지는 사용자는 누구인가?

임금 등의 지급의무를 부담하는 사용자가 누구인지도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계없이 실질적인 근로관계를 기준으로 판단한다(2024두32973 판결요지 [2]). 이때 근로기준법상 근로자인지를 판단할 때에 고려했던 여러 요소들을 종합적으로 고려해야 한다.

근로기준법 제2조 제1항 제2호는 「”사용자”란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다」고 정한다. 근로자퇴직급여 보장법 제2조 제2호는 「”사용자”란 「근로기준법」 제2조제1항제2호에 따른 사용자를 말한다」고 정한다.

도급 형식의 노무제공이 근로자파견에 해당하는지는 근로자파견과 도급의 구별에서 다룬다.

근로자로 인정되면 임금·퇴직금·연차휴가수당을 청구할 수 있나?

근로자로 인정되면 근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법의 적용 범위 안에서 임금·퇴직금·연차 유급휴가에 관한 조문을 근거로 청구할 수 있다.

근로기준법의 적용 범위

근로기준법 제11조 제1항은 「이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다」고 정한다. 같은 조 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다고 정한다. 같은 조 제3항은 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 정한다.

상시 사용하는 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 법 적용 사유는 「휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유」이고, 사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 「그 사업이 성립한 날 이후의 기간」으로 산정한다(같은 항).

이 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외하고, 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자를 포함한다. 동거하는 친족인 근로자는 그 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자(앞 문장의 근로자)가 1명이라도 있으면 포함한다(같은 영 제7조의2 제4항 제1호·제2호).

같은 영 제7조의2 제2항은 「제1항에도 불구하고」 일별 근로자 수로 그 결과를 바로잡는다. 그 기준인 법 적용 기준은 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명)이다(같은 영 제7조의2 제2항). 제1항에 따라 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다(같은 영 제7조의2 제2항 제1호). 제1항에 따라 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다(같은 영 제7조의2 제2항 제2호).

법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에는 별도 기준이 있다. 그때는 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장을 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다(같은 영 제7조의2 제3항).

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다(근로기준법 시행령 제7조). 별표 1 제2장 근로계약 칸은 「제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정」을 적는다. 제3장 임금 칸은 「제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49조까지의 규정」을 적는다. 제4장 근로시간과 휴식 칸은 「제54조, 제55조제1항, 제63조」이고 제60조는 적지 않는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다(근로기준법 제18조 제3항).

근로자퇴직급여 보장법의 적용 범위

근로자퇴직급여 보장법 제2조 제1호는 「”근로자”란 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 따른 근로자를 말한다」고 정한다. 근로기준법상 근로자로 인정되면 이 법의 근로자에도 해당한다.

근로자퇴직급여 보장법 제3조는 「이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용하지 아니한다」고 정한다.

근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항은 「사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다」고 정한다. 같은 항 단서는 「계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다」고 정한다. 사용자가 퇴직급여제도를 설정하지 아니한 경우의 처리는 같은 법 제11조가 정한다.

제4조제1항 본문 및 제5조에도 불구하고 사용자가 퇴직급여제도나 제25조제1항에 따른 개인형퇴직연금제도를 설정하지 아니한 경우에는 제8조제1항에 따른 퇴직금제도를 설정한 것으로 본다. (근로자퇴직급여 보장법 제11조)

지급기한과 시효

근로기준법 제36조는 「사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다」고 정한다.

임금채권의 시효는 근로기준법 제49조가 「이 법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다」고 정한다. 퇴직금의 시효는 근로자퇴직급여 보장법 제10조가 「이 법에 따른 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다」고 정한다.

퇴직금의 계산과 지급 방법은 퇴직금 청구, 연차 유급휴가는 연차유급휴가의 발생과 일수와 미사용 연차휴가 수당 청구에서 다룬다. 가산임금은 연장·야간·휴일근로 가산임금, 소정근로시간은 소정근로시간, 민법상 고용계약은 고용에서 다룬다.

근로자성이 다투어지는 사건에서 증명이 부족하면 어떻게 되나?

대법원은 개별 사건의 근로자 해당 여부가 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다고 본다(2020다207864 판결요지 [1]).

사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다.

(2020다207864 판결요지 [1])

아래 위탁판매 매장 운영자 사건이 같은 판결에서 이 판시에 이어 근로자성을 부정한 사례다.

직종별로 근로자성은 어떻게 판단되었나?

아래 네 판결은 직종 전체가 아니라 그 사건의 노무제공자에 대한 판단이다. 대법원은 대학입시학원 종합반 강사 사건과 기사 알선 포함 차량 대여서비스 운전기사 사건에서는 근로기준법상 근로자로 보았다. 골프장 캐디 사건과 백화점 위탁판매 매장 운영자 사건에서는 근로기준법상 근로자가 아니라고 본 원심을 유지했다.

대학입시학원 종합반 강사

퇴직금 청구 사건에서 대법원은 대학입시학원 종합반 강사들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보고, 원심판결을 파기하고 환송했다(2004다29736 판결요지 [2], 주문). 판단에 쓰인 사정은 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등이다. 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정도 들었다.

강사들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았다. 보수에 고정급이 없고 부가가치세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다. 대법원은 그렇다고 하더라도 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 했다(2004다29736 판결요지 [2]).

골프장 캐디

골프장 캐디가 제명처분 등 징계를 받은 후 징계무효확인을 구한 사안이다. 대법원은 캐디들이 임금을 목적으로 사용종속적인 관계에서 골프장 운영 회사에 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없으나, 노동조합 및 노동관계조정법상 근로자성은 인정할 수 있다고 본 원심판단을 수긍해 상고를 기각했다(2011다78804 판결요지 [3], 주문).

위탁판매 매장 운영자

백화점에 입점한 회사 매장을 위탁판매계약으로 운영하며 회사의 상품을 판매한 사람들이 근로기준법상 근로자인지가 문제 된 사안에서, 대법원은 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 원심을 유지해 상고를 기각했다(2020다207864 판결요지 [2]). 판결요지는 다음 사정을 든다.

위탁판매계약서에 근로자성을 긍정할 수 있는 요소들이 있으나, 이는 회사에 의해 독립적인 개인사업자인 대리점주에게도 유사하게 시행되었으므로 근로자에 해당하는지 여부를 가리는 중요한 사항이라고 볼 수 없는 점
회사가 운영자의 근태관리를 하지 않고, 운영자가 판매원으로 하여금 일정 정도 자신을 대체하여 근무하게 할 수 있는 등 운영자의 회사에 대한 「종속성 및 전속성의 정도가 약한 점」
운영자는 판매실적에 따라 상한 또는 하한이 없는 수수료를 지급받아 판매원의 급여, 일부 매장 운영 비용을 지출하여야 하므로 「일정 정도 자신의 계산으로 사업을 영위하였다고 보아야 하고, 위 수수료를 근로 자체의 대상적 성격으로 보기 어려운 점」

플랫폼 운전기사

자동차대여사업자 회사가 자회사의 앱을 기반으로 차량을 대여하면서 인력공급업체로부터 공급받은 운전기사를 함께 제공했다. 인력공급업체의 인원 감축 통보로 배차 명단에서 배제된 운전기사가 부당해고 구제신청을 한 사안이다.

대법원은 그 운전기사가 근로기준법상 근로자에 해당하고 사용자는 차량 대여서비스를 운영한 회사라고 보았고, 상고를 기각했다(2024두32973 판결요지 [3], 주문). 기본급이나 고정급을 지급받지 않았고 근로소득세를 원천징수당하지 않았다는 사정에 관해서는 「온라인 플랫폼을 매개로 한 노무제공의 특성 때문이므로 이에 큰 의미를 두기 어려운 데다가」라고 하고, 운전기사의 보수는 근로 자체의 대가라고 볼 수 있다는 점 등을 종합했다.

보험설계사 교육매니저의 사안은 보험설계사 교육매니저의 근로자성에서 다룬다. 부당해고 구제의 판단은 해고의 정당한 이유와 징계해고에서 다룬다.

실무 체크포인트

계약의 형식이 고용계약, 도급계약 또는 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 것인지를 본다(2024두32973 판결요지 [2]).
종속적인 관계는 여러 요소와 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단한다(2004다29736 판결요지 [1]).
기본급·고정급, 근로소득세 원천징수, 사회보장제도상 근로자 인정이 없다는 점만으로 근로자성을 쉽게 부정하지 않는다(2004다29736 판결요지 [1]).
플랫폼 종사자는 플랫폼의 사업구조와 노무관리의 특성을 고려해 요소를 적정하게 적용한다(2024두32973 판결요지 [2]).
사용자도 실질적인 근로관계를 기준으로 판단한다(2024두32973 판결요지 [2]).
사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 하고, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다(근로기준법 제36조).
근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조 제1항). 상시 4명 이하의 사업 또는 사업장에는 시행령 별표 1의 규정이 적용되고, 별표 1에 제60조는 없다(근로기준법 시행령 제7조, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 상시 근로자 수 산정과 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)에 대한 1년 계속 5명 이상 요건은 근로기준법 시행령 제7조의2가 정한다.
4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다(근로기준법 제18조 제3항).
근로자퇴직급여 보장법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 “사업”이라 한다)에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 및 가구 내 고용활동에는 적용하지 아니한다(근로자퇴직급여 보장법 제3조).
임금채권(근로기준법 제49조)과 퇴직금을 받을 권리(근로자퇴직급여 보장법 제10조)는 각각 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다.
퇴직급여제도 설정 의무에서 제외되는 사람은 계속근로기간이 1년 미만인 근로자와 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자이다(근로자퇴직급여 보장법 제4조 제1항 단서).