근로자파견과 도급의 구별

도급·용역이라는 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라 근로관계의 실질에 따라 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지를 판단한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호, 2010다106436 판결요지 [2]).

근로자파견이란 무엇이고 도급과 어떻게 다른가?

근로자파견에서 근로자는 사용사업주의 지휘·명령을 받아 근로하고, 도급에서는 당사자 일방이 일의 완성을 약정하고 상대방이 그 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정한다. 근로자파견의 정의는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호가 정한다.

“근로자파견”이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.

도급은 「당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다」(민법 제664조).

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제2호는 “근로자파견사업”을 근로자파견을 업(業)으로 하는 것으로, 제3호는 “파견사업주”를 근로자파견사업을 하는 자로 정의한다. 제4호의 “사용사업주”는 근로자파견계약에 따라 파견근로자를 사용하는 자이고, 제5호의 “파견근로자”는 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 사람이다. 제6호의 “근로자파견계약”은 파견사업주와 사용사업주 간에 근로자파견을 약정하는 계약이다.

도급·용역이라는 계약 명칭이나 형식과 관계없이 근로자파견에 해당하는지는 무엇을 기준으로 판단하나?

대법원은 계약의 명칭이나 형식이 아니라 지휘·명령, 사업 편입, 원고용주의 결정 권한 등 다섯 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단한다. 2015-02-26 선고 2010다106436 판결요지 [2]의 문언은 다음과 같다.

원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

하청 근로자라면 위 요소마다 원청(제3자)과 하청(원고용주) 사이에 실제로 있었던 사실을 정리한다. 같은 취지 2026-04-16 선고 2022다225606 판결요지 [1].

이 판단 요소를 사내협력업체(하청) 사안에 적용한 결과는?

대법원은 같은 요소를 적용하면서도 사안마다 사정을 달리 평가해, 근로자파견관계를 단정하기 어렵다고 한 사례와 원심의 근로자파견관계 판단을 수긍한 사례를 내놓았다.

근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어렵다고 한 사례

2022다225606 판결요지 [2]는 철강제조업 등을 영위하는 甲 회사의 사내협력업체인 乙 회사에 고용되어 甲 회사의 제철소에서 냉연제품 포장업무를 수행한 丙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안이다. 대법원은 다음 점 등에 비추어 丙 등이 甲 회사로부터 지휘·명령을 받는 근로자파견관계에 있었다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 했다.

1. 甲 회사는 포장작업을 직접 수행한 적이 없는 반면 乙 회사는 포장업무의 직접적인 실행 과정에 관하여 독자적인 경험과 기술을 보유했다. 그에 따라 甲 회사의 작업표준서 등의 작성·변경 과정에서 乙 회사의 경험, 기술이나 의견이 실질적으로 반영되었을 소지가 크므로, 甲 회사가 작업표준서 등을 통하여 乙 회사 소속 근로자에게 업무수행에 관하여 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다고 단정하기 어렵다.
2. 乙 회사에 일정 범위 내에서 작업량과 작업속도를 조절할 수 있는 재량이 있었다고 볼 소지가 있다. 두 회사 소속 근로자들이 수행한 업무가 어느 정도 구분되고 서로 대체하는 관계에 있지 않는 등 丙 등이 甲 회사의 사업에 실질적으로 편입되어 있었다고 인정하기에 부족하다.
3. 甲 회사가 乙 회사의 근로자 인원수나 근로시간을 비롯한 근로조건에 대한 일반적인 결정권을 행사하였다고 보기 어렵고, 乙 회사는 丙 등을 비롯한 소속 근로자들의 근무조 편성 등에 대한 결정 권한을 독자적으로 행사했다.
4. 乙 회사의 업무 범위는 포장작업으로 한정되었고, 乙 회사는 포장업무의 실행 과정에 관해 독자적인 경험과 기술을 보유하면서 포장설비에 관한 특허를 다수 등록·출원하는 등 전문성·기술성을 갖추었다.
5. 乙 회사는 이미 오래전 코스닥시장 상장법인으로 매출액이 1,000억 원을 넘었다. 제철소 포장설비 중 상당수는 乙 회사가 소유하거나 판매·설치한 것이어서, 乙 회사는 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다고 볼 소지가 크다(2022다225606 판결요지 [2]).

대법원은 원심판결 중 포장업무를 수행한 원고 1부터 원고 7까지에 대한 부분을 파기하고 광주고등법원에 환송했다(2022다225606 주문). 결론은 근로자파견관계에 있었다고 “단정하기 어렵다”는 것이고, 근로자파견관계가 아니라고 판단한 것은 아니다.

같은 판결에서 공장업무를 수행한 원고 8은 결론이 다르다. 원심은 원고 8이 “피고의 협력업체에 고용된 후 피고의 사업장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘ㆍ명령을 받는 근로자파견관계에 있었다”고 판단했고, 대법원은 이 판단에 잘못이 없다고 보아 원고 8에 대한 상고를 기각했다(2022다225606 이유 3., 주문).

원심의 근로자파견관계 판단을 수긍한 사례

2024-07-11 선고 2022다265635은 甲 회사와 도급계약을 체결한 乙 회사 소속 근로자로서 甲 회사가 운영하는 공장에서 업무를 수행한 丙 등이 甲 회사를 상대로 고용의 의사표시를 구한 사안이다. 대법원은 제반 사정에 비추어 丙 등은 甲 회사로부터 지휘·명령을 받으며 甲 회사를 위한 근로를 제공하였으므로 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단을 수긍하고(판시사항 [2]) 상고를 모두 기각했다(2022다265635 이유 2.·3., 주문). 원심이 든 사정은 다음과 같다.

근로자파견 대상 업무·허가·파견기간을 어긴 근로자파견이면 사용사업주는 파견근로자를 직접 고용하여야 하나?

사용사업주가 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다. 각 호는 다음과 같다.

대상 업무에 관한 제1호·제2호

제1호의 대상 업무는 「제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무」다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제5조 제1항). 시행령은 그 업무를 “별표1의 업무”로 정한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항).

같은 법 제5조 제2항은 “제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.”고 정한다. 같은 조 제4항에 따라 제2항에 따라 파견근로자를 사용하려는 경우 사용사업주는 사전에 성실하게 협의하여야 한다. 협의 상대방은 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자다.

제2호가 가리키는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제5조 제3항은 다음 업무에서 근로자파견사업을 금지한다.

제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다.
1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무
2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역(荷役)업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무
4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무
5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무

사용사업주가 이 업무에 파견근로자를 사용하면 제6조의2 제1항 제2호에 해당한다. 제5호의 대통령령으로 정하는 업무는 다음과 같다.

• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제1호: 「진폐의 예방과 진폐근로자의 보호 등에 관한 법률」 제2조제3호에 따른 분진작업을 하는 업무
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제2호: 「산업안전보건법」 제137조에 따른 건강관리카드의 발급대상 업무
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제3호: 「의료법」 제2조에 따른 의료인의 업무 및 「간호법」 제15조에 따른 간호조무사의 업무
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제4호: 「의료기사 등에 관한 법률」 제3조에 따른 의료기사의 업무
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제5호: 「여객자동차 운수사업법」 제2조제3호에 따른 여객자동차운송사업에서의 운전업무
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조 제2항 제6호: 「화물자동차 운수사업법」 제2조제3호에 따른 화물자동차 운송사업에서의 운전업무

파견기간과 허가에 관한 제3호~제5호

근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제1항). 제3호가 가리키는 같은 법 제6조 제2항은 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다고 정한다. 이 경우 “1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다.”(같은 법 제6조 제2항 후단). 같은 조 제3항은 제2항 후단에도 불구하고 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호의 고령자인 파견근로자에 대하여는 2년을 초과하여 근로자파견기간을 연장할 수 있다고 정한다.

제4호가 가리키는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제4항은 제5조제2항에 따른 근로자파견의 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다고 정한다.

• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제4항 제1호: 출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우에는 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제4항 제2호: 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 3개월 이내의 기간. 다만, 해당 사유가 없어지지 아니하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 3개월의 범위에서 한 차례만 그 기간을 연장할 수 있다.

제5호가 가리키는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제7조 제3항은 “사용사업주는 제1항을 위반하여 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.”이다. 같은 조 제1항은 “근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 고용노동부령으로 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.”고 정한다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제5조 제5항은 “누구든지 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 하거나 그 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무(役務)를 제공받아서는 아니 된다.”고 정한다.

직접고용의무가 적용되지 않는 경우

파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항에 따라 제1항은 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 적용하지 아니한다. 시행령이 정한 정당한 이유는 두 가지이다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2).

• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2 제1호: 「임금채권보장법」 제7조제1항제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 경우
• 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2 제2호: 천재ㆍ사변 그 밖의 부득이한 사유로 사업의 계속이 불가능한 경우

직접고용의무는 근로자파견을 업으로 하는 자가 한 근로자파견에만 적용되나?

대법원은 직접고용의무가 「근로자파견을 업으로 하는 자」가 주체인 근로자파견에 적용된다고 보고, 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 원고용주를 기준으로 판단한다. 2022-07-14 선고 2019다299393 판결요지 [1]의 문언은 다음과 같다.

파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제6조의2 제1항에 따른 직접고용의무는 근로자파견사업을 하는 파견사업주, 즉 근로자파견을 업으로 하는 자가 주체가 되어 행하는 근로자파견의 경우에 적용된다. ‘근로자파견을 업으로 하는 자’란 반복·계속하여 영업으로 근로자파견행위를 하는 자를 말하고, 이에 해당하는지는 근로자파견행위의 반복·계속성, 영업성 등의 유무와 원고용주의 사업 목적과 근로계약 체결의 목적, 근로자파견의 목적과 규모, 횟수, 기간, 태양 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 할 것인바, 위와 같은 반복·계속성과 영업성은 특별한 사정이 없는 한 근로자파견행위를 한 자, 즉 원고용주를 기준으로 판단하여야 한다.

그런데 전출은 근로자가 원소속 기업과의 근로계약을 유지하면서 휴직·파견·사외근무·사외파견 등의 형태로 원소속 기업에 대한 근로제공의무를 면하고 전출 후 기업의 지휘·감독 아래 근로를 제공함으로써 근로제공의 상대방이 변경되는 것으로서 근로자의 원소속 기업 복귀가 예정되어 있는 것이 일반적이다. 특히 고유한 사업 목적을 가지고 독립적 기업 활동을 영위하는 계열회사 간 전출의 경우 전출 근로자와 원소속 기업 사이에는 온전한 근로계약 관계가 살아있고 원소속 기업으로의 복귀 발령이 나면 기존의 근로계약 관계가 현실화되어 계속 존속하게 되는바, 위와 같은 전출은 외부 인력이 사업조직에 투입된다는 점에서 파견법상 근로자파견과 외형상 유사하더라도 그 제도의 취지와 법률적 근거가 구분되므로, 전출에 따른 근로관계에 대하여 외형상 유사성만을 이유로 원소속 기업을 파견법상 파견사업주, 전출 후 기업을 파견법상 사용사업주의 관계로 파악하는 것은 상당하지 않고, 앞서 본 바와 같이 여러 사정을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다.

계열회사에서 전출된 근로자가 전출 후 기업에 직접고용을 구하면 원소속 회사가 「근로자파견을 업으로 하는 자」인지가 먼저 문제된다. 전출이 외형상 근로자파견과 비슷하다는 점만으로 판단하지 않고 위 여러 사정을 종합한다. 같은 판결의 참조조문에는 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제2호·제3호와 같은 법 제7조 제3항, 제6조의2 제1항 제5호가 포함된다.

사안에서 甲 회사는 플랫폼 관련 신규 사업을 진행하면서 계열회사인 乙 회사와 丙 회사로부터 다수의 근로자를 전출받았다. 2019다299393 판결요지 [2]는 乙 회사 등이 전출 근로자에게 임금을 지급한 후 비용정산 계약에 따라 甲 회사로부터 임금 상당액 등을 지급받았을 뿐 근로자 전출과 관련한 별도의 대가나 수수료 혹은 이와 동일시할 수 있는 경제적 이익을 취득하였다고 보기 어려운 점 등을 들었다. 이를 종합하면 乙 회사 등을 “근로자파견을 업으로 하는 자”라고 보기는 어려운데도, 이와 달리 보아 甲 회사의 직접고용의무를 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 보았다. 이 판결은 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송했다(2019다299393 주문).

직접고용의무가 생긴 뒤 근로조건·사직·손해배상은 어디서 보나?

직접 고용 뒤의 근로조건과 손해배상은 파견근로자 직접고용 후 근로조건, 직접고용의무가 발생한 뒤 파견사업주에게 사직한 경우는 파견근로자 사직과 직접고용의무에서 본다. 제1항에 따라 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용하는 경우의 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우에는 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따른다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제1호).

그런 근로자가 없는 경우에는 해당 파견근로자의 기존 근로조건의 수준보다 낮아져서는 아니 된다(같은 법 제6조의2 제3항 제2호).

실무 체크포인트

• 계약서가 아니라 요소별 사실을 확인한다: 판단 요소마다 원청과 하청 사이에 실제로 있었던 사실을 정리한다(2010다106436 판결요지 [2]). 판결은 도급계약서 기재, 인원 배치 계획, 유동계획서(2022다265635 이유 2.)와 작업표준서(2022다225606 판결요지 [2]) 등을 사정으로 들었다.
• 사안별 판단 결과를 확인한다: 같은 요소로도 근로자파견관계를 단정하기 어렵다고 한 사례(2022다225606 판결요지 [2])와 원심 판단을 수긍한 사례(2022다265635 판시사항 [2])가 있다.
• 제6조의2 제1항 각 호를 호별로 확인한다: 대상 업무 밖의 업무(제5조제2항에 따라 근로자파견사업을 한 경우는 제외), 제5조 제3항의 금지 업무, 파견기간, 허가 위반을 위 표의 호별 문언으로 본다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항).
• 원고용주가 근로자파견을 업으로 하는 자인지 확인한다: 원고용주의 사업 목적, 그가 한 근로자파견의 횟수·기간 등을 확인한다. 계열회사 간 전출은 외형상 유사성만으로 판단하지 않는다(2019다299393 판결요지 [1]).
• 직접고용의무가 적용되지 않는 경우를 확인한다: 해당 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하거나 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있는 경우다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2).

관련

• 개념·해설
  근로기준법상 근로자의 판단 기준파견근로자 직접고용 후 근로조건파견근로자 사직과 직접고용의무
• 판례
  2010다1064362022다2256062022다2656352019다299393
• 법령
  파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조파견근로자 보호 등에 관한 법률 제5조파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2파견근로자 보호 등에 관한 법률 제7조파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2민법 제664조