대기발령의 정당성과 효력

대기발령은 근로기준법 제23조 제1항에서 정한 「휴직」에 해당한다고 볼 수 있다(2012다12870 판결요지 [1]). 그래서 근로기준법이 적용되는 상시 5명 이상 사업장에서는 정당한 이유 없이 할 수 없다(근로기준법 제23조 제1항, 같은 법 제11조 제1항). 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정에는 제23조 제1항이 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

대기발령은 근로기준법 제23조 제1항의 「휴직」으로서 「정당한 이유」가 있어야 하는가?

대법원은 대기발령을 근로기준법 제23조 제1항의 「휴직」으로 볼 수 있다고 하므로, 사용자는 정당한 이유 없이 대기발령을 하지 못한다(2012다12870 판결요지 [1]). 같은 조 제1항은 「사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다」고 정한다. 이 제한이 적용되는지는 사업장의 상시 근로자 수로 나뉜다.

아래 각 질문의 판단은 근로기준법이 적용되는 상시 5명 이상 사업장에서의 판단이다(근로기준법 제11조 제1항).

대기발령은 무엇을 뜻하는가?

판결이 정의한 ‘휴직’은 「어떤 근로자를 그 직무에 종사하게 하는 것이 불가능하거나 적당하지 아니한 사유가 발생한 때에 그 근로자의 지위를 그대로 두면서 일정한 기간 그 직무에 종사하는 것을 금지시키는 사용자의 처분」이다. ‘대기발령’은 「근로자가 현재의 직위 또는 직무를 장래에 계속 담당하게 되면 업무상 장애 등이 예상되는 경우에 이를 예방하기 위하여 일시적으로 당해 근로자에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치」이다(2012다12870 판결요지 [1], 대기발령 정의는 같은 취지 2024다250873 판결요지 [1]).

사용자가 자신의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요에 따라 개별 근로자들에 대하여 대기발령을 하였다면 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업을 실시한 경우에 해당한다. 이때 사용자는 그 근로자들에게 휴업수당을 지급할 의무가 있다(2012다12870 판결요지 [1]). 금액은 근로기준법 제46조 제1항 본문·단서와 제2항이 정하고, 산정은 휴업수당에서 본다. 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 별표 1의 제3장 임금 칸에는 제46조가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

징계처분과는 어떻게 구별하는가?

취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않은 대기발령은 원칙적으로 인사명령의 범주에 속한다(2012다64833 판결요지 [1]).

대기발령 등 근로자에게 불이익한 처분이라도 취업규칙이나 인사관리규정 등에 징계처분의 하나로 규정되어 있지 않다면, 이는 원칙적으로 인사권자인 사용자의 고유권한에 속하는 인사명령의 범주에 속하는 것이라고 보아야 하고, 인사명령에 대하여는 업무상 필요한 범위 안에서 사용자에게 상당한 재량을 인정하여야 한다. 따라서 위와 같은 처분은 그것이 근로기준법에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 징계절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 위법하다고 할 수는 없다. 한편 사용자의 인사명령에 속하는 불이익한 처분이 대기발령이나 보직의 해제와 같은 잠정적 처분인지, 전보 등 확정적 처분인지는 명칭과 상관없이 처분이 이루어진 구체적인 경위, 그로 인한 근로자 지위의 변화, 변경된 근로의 내용, 업무의 지속성 여부, 처분 당시 사용자의 의사 등 제반 사정을 종합하여 판단할 것이다.

회사 규정이 대기발령을 징계처분으로 정하지 않았다면, 징계절차를 거치지 않았다는 사정만으로는 위법하다고 할 수 없고, 근로기준법 위반이나 권리남용 등 특별한 사정이 있어야 위법이 된다. 처분의 이름이 대기발령이 아니어도 잠정적 처분인지는 위 사정을 종합해 판단한다.

대기발령이 정당한 인사권의 범위 내인지는 무엇을 종합해 판단하는가?

대기발령이 정당한 인사권의 범위 내인지는 업무상 필요성과 근로자의 생활상 불이익의 비교교량, 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등으로 결정한다(2018다251486 이유 3.가).

판결은 먼저 대기발령을 포함한 인사명령이 근로기준법 등에 위반되거나 권리남용에 해당하는 등의 특별한 사정이 없는 한 위법하다고 할 수 없다고 했다(2018다251486 이유 3.가). 정당한 인사권의 범위 내인지는 「대기발령의 업무상 필요성과 그에 따른 근로자의 생활상 불이익의 비교교량, 근로자와 협의 등 대기발령을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등에 의하여」 결정된다. 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지는 정당한 인사권 행사인지 여부를 판단하는 한 요소다. 그러나 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 대기발령이 권리남용에 해당되어 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다(2018다251486 이유 3.가). 전직·전보처분과 대기발령 등의 인사명령에 관하여 같은 취지 2012다64833 이유 2.

근로자가 대기발령을 다툴 때에는 협의가 없었다는 사정 하나로는 무효가 되지 않으므로, 업무상 필요성과 생활상 불이익을 비교교량한 결과를 함께 주장하게 된다. 조직 개편과 인사고과평가에 따라 인사규정에 근거해 이루어진 대기발령을 정당한 인사권의 행사이고 권리남용에 해당하지 않는다고 본 원심 판단을 대법원은 정당하다고 보았다(2018다251486 이유 3.나). 전보 명령의 업무상 필요와 생활상 불이익의 비교는 원하지 않는 전근·전보 명령을 받았을 때에서 본다.

잠정적 대기발령을 부당하게 장기간 유지하면 언제부터 무효가 되는가?

대법원은 대기발령을 부당하게 장기간 유지한 경우 「합리성이 없을 정도로 부당하다고 볼 만한 시점 이후부터의 대기발령」을 무효로 본다(2024다250873 판결요지 [1]). 명령 당시에 정당했던 대기발령도 같다. 무효가 되는 요건과 적용 범위는 다음 판시가 정한다(앞부분과 시점 이후 무효는 같은 취지 2024다250873 판결요지 [1]).

대기발령과 같은 잠정적인 인사명령이 명령 당시에는 정당한 경우라고 하더라도, 그러한 명령의 목적과 실제 기능, 유지의 합리성 여부 및 그로 인하여 근로자가 받게 될 신분상·경제상의 불이익 등 구체적인 사정을 모두 참작하여 그 기간은 합리적인 범위 내에서 이루어져야 한다. 따라서 대기발령 등의 인사명령을 받은 근로자가 상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도, 사회통념상 합리성이 없을 정도로 부당하게 장기간 동안 잠정적 지위의 상태로 유지하는 것은 특별한 사정이 없는 한 정당한 이유가 있다고 보기 어려우므로 그와 같은 조치는 무효라고 보아야 한다. 그리고 위와 같은 법리는, 대기발령처럼 근로자에게 아무런 직무도 부여하지 않아 근로의 제공을 할 수 없는 상태에서 단순히 다음 보직을 기다리도록 하는 경우뿐 아니라, 당해 근로자의 기존의 직무범위 중 본질적인 부분을 제한하는 등의 방식으로 사실상 아무런 직무도 부여하지 않은 것과 별 차이가 없는 경우 등에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다.

(2012다64833 판결요지 [2])

대기발령을 다투는 근로자는 대기발령 전부가 아니라 부당하다고 볼 만한 시점 이후 부분의 무효를 주장하게 된다. 그 이전 부분은 무효 사유를 따로 따진다. 대법원이 판단한 사례는 다음과 같다.

• 감사 방해를 저지하기 위한 대기발령은 대기발령의 필요성이 없어진 시점부터는 부당하게 장기간 유지되는 것이어서 무효로 보아야 한다. 대기발령의 필요성이 있을 수 있는 감사 종료 이전 부분에 관하여는 무효 사유를 별도로 따져 보아야 한다. 감사 종료 이후의 부당한 대기발령 유지 조치가 무효라는 이유만으로 그 이전 부분까지 당연히 무효가 된다고 볼 수는 없다(2024다250873 판결요지 [2]). 이 판결은 대기발령 전부를 무효로 본 원심판결을 파기환송하면서 「위 대기발령이 언제부터 무효인지 여부에 관한 추가 심리·판단이 필요」하다고 했다(2024다250873 이유 2.다).
• 의과대학 교수이자 대학병원 전문의에 대한 진료정지처분은 처분 당시에는 정당한 인사권의 범위 내에 속하였다. 그러나 직능과 직책, 직무 제한의 정도, 불이익의 내용, 잠정적인 인사명령 상태가 지속된 기간 등을 고려하면 학교법인이 진상조사위원회 조사를 거쳐 연구전담교수로의 전환을 제안하기 훨씬 전에 원래의 지위로 복귀시키거나 다른 보직을 부여하는 확정적인 처분을 하였어야 한다. 이를 부당하게 장기간 유지한 것은 위법하다고 본 원심 판단을 대법원은 수긍했다(2012다64833 판결요지 [3]).

부당해고된 근로자를 복직시키면서 일시적인 대기발령을 할 수 있는가?

부당해고한 근로자를 복직시키면서 하는 일시적인 대기발령은 원직복직에 해당하지 않는다는 이유만으로 위법하다고 볼 것은 아니다(2021다169 판결요지 [1]). 복직은 원칙적으로 원직에 복귀시켜야 한다. 다만 해고 이후 복직 시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨 경우, 그 일이 비록 종전의 일과 다소 다르더라도 정당하게 복직시킨 것으로 볼 수 있다(2021다169 판결요지 [1]). 일시적인 대기발령의 정당성은 다음 요건으로 판단한다.

그 대기발령이 앞서 본 바와 같이 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 근로자에게 원직복직에 해당하는 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치로서 필요성과 상당성이 인정되는 경우에는 근로자의 생활상의 불이익과 비교·교량하고 근로자 측과의 협의 등 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 대기발령의 정당성을 인정할 수 있다.

(2021다169 판결요지 [1])

복직 직후의 대기발령을 다툴 때에는 그것이 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치였는지가 먼저 쟁점이 된다. 그 경우에도 생활상의 불이익과 협의 등 절차가 함께 고려된다.

대기발령 뒤 보직을 받지 못했다는 이유의 해고나 당연퇴직에는 정당한 이유가 있는가?

근무성적이나 근무능력 부진에 따른 대기발령 뒤 보직을 다시 부여받지 못했다는 이유의 해고에도 근무성적·근무능력 불량을 이유로 한 해고의 정당성 법리가 적용된다(2018다251486 판시사항 [2], 이유 4.나). 적용 대상은 「근무성적이나 근무능력 부진에 따른 대기발령 후 일정 기간이 경과하도록 보직을 다시 부여받지 못하는 경우에는 해고한다는 규정」을 두고 그 규정에 따라 해고한 경우다. 사용자가 취업규칙에서 정한 해고사유에 해당한다는 이유로 근로자를 해고할 때에도 정당한 이유가 있어야 한다(근로기준법 제23조 제1항). 그 정당성의 요건은 다음과 같다.

일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다.

(2018다251486 이유 4.나)

사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, 요구되는 성과나 전문성의 정도, 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간을 본다. 사용자가 교육과 전환배치 등 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, 그 뒤의 개선 여부, 근로자의 태도, 사업장의 여건 등 여러 사정도 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단한다(2018다251486 이유 4.나).

이 사건 원심은 대기발령이 정당하고 대기발령 기간 동안 근무성적이나 근무능력이 개선되지 않았다는 이유만으로 해고가 정당하다고 판단했다. 대법원은 부진의 정도와 기간, 개선 가능성, 개선 기회를 충분히 부여하였는지 등을 제대로 심리하지 않았다는 이유로 해고의 정당성에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보았다(2018다251486 이유 4.나). 대법원은 대기발령 부분의 상고를 기각하고 해고 무효확인 청구와 해고 기간의 임금 청구 부분은 파기환송했다(2018다251486 주문). 대기발령이 정당했더라도 해고는 위 요건을 따로 갖추어야 한다.

대기발령 뒤의 당연퇴직이나 별개 사유의 해고는 어떻게 판단하는가?

근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것은 당연퇴직이라는 이름을 붙여도 성질상 해고다(2014다9632 판결요지 [1]). 사용자가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 정하고 절차를 통상의 해고나 징계해고와 달리하였더라도 같다. 근로기준법 제23조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리는 명칭이나 절차에 관계없이 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사로 하는 모든 근로계약관계의 종료를 뜻한다. 그러한 당연퇴직은 근로기준법에 정한 제한을 받는다. 이 경우 근로자는 당연퇴직조치에 근로기준법 제23조가 정한 정당한 이유가 없음을 들어 당연퇴직처분 무효확인의 소를 제기할 수 있다(2014다9632 판결요지 [1]). 취업규칙이 보직을 받지 못한 상태를 당연퇴직사유로 정했더라도, 근로자는 그 퇴직 처리에 정당한 이유가 있는지를 다툴 수 있다.

대기발령이 무효인 경우에도 해고사유가 별개인 사안에서는 해고처분의 효력이 따로 판단된다. 시사주간지를 발행하는 회사의 기자들이 무기정직 및 대기발령처분을 받은 상태에서 경쟁업체를 설립하여 경쟁매체를 발간한 뒤 해고된 사안이다. 대법원은 무기정직을 해제하면서 한 대기발령처분이 회사의 인사규정에도 맞지 않는 비정상적인 것이어서 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권이 남용된 경우에 해당하여 무효라고 보았다. 그러나 경업금지의무를 위반한 행위는 징계사유에 해당하고 사회통념상 근로관계를 계속하기 어려운 것으로 보여 해고처분이 징계재량권 범위를 일탈하거나 남용하였다고 볼 수 없다는 원심 판단을 수긍했다(2010다99279 판결요지 [2]).

징계해고의 정당한 이유 판단 기준은 해고의 정당한 이유와 징계해고에서, 해고사유와 해고시기의 서면통지는 해고사유와 해고시기의 서면통지에서 본다.

취업규칙 등이 법률상 불이익을 규정한 경우 실효된 대기발령에 대해서도 구제를 신청할 이익이 있는가?

취업규칙 등이 대기발령에 따른 효과로 승진·승급에 제한을 가하는 등의 법률상 불이익을 규정하고 있으면, 근로자는 실효된 대기발령에 대한 구제를 신청할 이익이 있다(2024두40493 판결요지 [1]). 대기발령이 장래를 향하여 실효되더라도 대기발령에 기하여 발생한 효과는 특별한 사정이 없는 한 소급하여 소멸하지 않기 때문이다. 그 근로자는 이러한 법률상 불이익을 제거하기 위하여 구제를 신청할 수 있다(2024두40493 판결요지 [1]).

대법원이 인정한 사례에서는 개인택시운송사업조합의 근로자가 이미 육아휴직을 신청한 상태에서 대기발령을 받고 1년간 휴직에 들어간 뒤 구제를 신청했다. 대법원은 대기발령으로 승진에 제한을 받고 보수가 감액되는 등의 불이익을 입게 되었으므로, 구제신청 당시 조합의 근로자 지위를 유지한 채 위와 같은 불이익에서 회복되지 못한 상태에 있었다면 대기발령에 대한 구제를 신청할 이익이 있었다고 판시했다(2024두40493 판결요지 [2]). 원심이 원용한 판결은 구제신청 당시 이미 근로자 지위를 상실한 사안에 관한 것으로서 이 사건에서 원용하기에 적절하지 않다고 했다(2024두40493 이유 1.라). 그 밖의 구제이익 기준은 부당해고 구제명령을 받을 이익에서 본다. 취소소송은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제12조).

대기발령에 대한 구제신청과 불복의 기간은 어떻게 되는가?

근로기준법이 적용되는 상시 5명 이상 사업장에서 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다(근로기준법 제28조 제1항). 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다(같은 법 제28조 제2항). 노동위원회규칙 제40조는 그 기산일을 다음 각 호로 정한다(노동위원회규칙 제40조).

1. 해고의 경우에는 「근로기준법」 제27조에 따라 근로자가 받은 해고통지서에 기재된 해고일. 다만, 해고통지서에 기재된 해고일이 해고통지서를 받은 날보다 이전인 때에는 해고통지서를 받은 날
2. 해고 이외의 징벌은 근로자가 그 징벌에 관한 통지(구술통지를 포함한다)를 받은 날. 다만, 통지가 없었던 경우에는 징벌이 있었음을 안 날
3. 부당노동행위가 계속되는 경우에는 그 행위가 종료된 날
4. 징계 재심절차를 거친 경우에는 원처분일. 다만, 다음 각 목의 경우에는 재심처분일로 한다.
   가. 징계의 재심절차에서 원처분이 취소되고 새로운 징계처분을 한 때
   나. 징계의 재심절차에서 원처분이 변경된 때
   다. 단체협약이나 취업규칙 등에서 재심청구시 재심이 결정될 때까지 원처분의 효력이 정지되도록 규정한 경우

노동위원회는 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다(같은 법 제30조 제1항).

위 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다(근로기준법 제31조 제3항). 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다(같은 법 제32조). 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정에는 제28조부터 제32조까지가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 구제신청 절차의 나머지는 부당해고 구제신청에서 본다.

실무 체크포인트

• 상시 5명 이상 사업장인지부터 본다. 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 별표 1의 제2장 근로계약 칸에는 제23조 제1항이 없다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
• 취업규칙 등에 대기발령이 징계처분의 하나로 규정되어 있는지 본다(2012다64833 판결요지 [1]).
• 정당성 판단 기준은 2018다251486 이유 3.가가 정한다. 협의절차를 거치지 않은 사정만으로 당연히 무효가 되지는 않는다.
• 오래 계속된 대기발령은 근로자가 「상당한 기간에 걸쳐 근로의 제공을 할 수 없다거나 근로제공을 함이 매우 부적당한 경우가 아닌데도」 유지되었는지와 그 시점을 본다(2024다250873 판결요지 [1]·[2]).
• 복직과 함께 한 대기발령은 「원직복직에 해당하는 합당한 업무를 부여하기 위한 임시적인 조치로서 필요성과 상당성이 인정되는」지와 생활상 불이익·협의 절차를 본다(2021다169 판결요지 [1]).
• 근무성적이나 근무능력 부진에 따른 대기발령 후 일정 기간이 지나도록 보직을 다시 부여받지 못한다는 이유로 한 해고는 해고의 정당성 요건을 따로 본다(2018다251486 이유 4.나). 당연퇴직으로 정했더라도 「근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것은 성질상 해고로서 근로기준법에 정한 제한을 받는다」(2014다9632 판결요지 [1]).
• 실효된 대기발령은 취업규칙 등의 법률상 불이익 규정이 있는지 본다(2024두40493 판결요지 [1]). 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 한다(근로기준법 제28조 제2항). 기산일은 노동위원회규칙 제40조 각 호가 정한다.

관련

• 개념·해설
  부당해고 구제명령을 받을 이익해고의 정당한 이유와 징계해고해고사유와 해고시기의 서면통지휴업수당부당해고 구제신청원하지 않는 전근·전보 명령을 받았을 때
• 판례
  2012다128702012다648332018다2514862024다2508732021다1692014다96322010다992792024두40493
• 법령
  근로기준법 제11조근로기준법 제23조근로기준법 제28조근로기준법 제30조근로기준법 제31조근로기준법 제32조근로기준법 제46조근로기준법 시행령 제7조근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위노동위원회법 제26조노동위원회법 제27조노동위원회규칙 제40조행정소송법 제9조행정소송법 제12조