징계해고가 정당하려면 근로자에게 책임 있는 사유로 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르러야 한다(근로기준법 제23조 제1항, 2010다21962 판결요지 [2]). 이 글은 적용 사업장, 서면통지, 징계절차, 증명책임과 구제수단을 나눠 본다.
쉽게 말하면 — 근로자가 승진에서 탈락하자 상급자들에게 진급시켜 주지 않으면 대표이사에게 투서하겠다고 압력을 행사하고, 책상서랍을 던져 상사에게 신체적 위협을 가한 경우입니다(2010다21962 이유 2.·3.). 그는 대기발령 후 해고될 때까지 십여 개월 동안 동료직원이나 상사와의 대화를 몰래 녹음했고, 해고 이후에도 상사와 동료직원 15명을 고소하고 주주총회 개최를 방해했습니다(2010다21962 이유 3.).
원심은 징계양정이 과다하여 해고가 무효라고 했으나, 대법원은 근로자의 책임 있는 사유로 사회통념상 더 이상 고용관계를 계속할 수 없는 상황에 이르렀다고 보았습니다(2010다21962 이유 3.). 대법원은 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했습니다(2010다21962 주문).
근로기준법 제23조 제1항의 「정당한 이유」 제한은 어느 사업장의 어떤 징계에 적용되나?
사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다(근로기준법 제23조 제1항). 이 제한이 적용되는지는 사업장의 상시 근로자 수로 나뉜다.
| 사업장 | 근로기준법의 적용 | 근거 |
|---|---|---|
| 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인은 제외) | 이 법 적용 | 근로기준법 제11조 제1항 |
| 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장 | 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다 | 근로기준법 제11조 제2항 |
상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다(근로기준법 제11조 제3항). 근로기준법 시행령 제7조의2는 산정기간, 일별 미달 일수, 연인원에 넣는 근로자를 정한다.
① 법 제11조제3항에 따른 “상시 사용하는 근로자 수”는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 “산정기간”이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다. (근로기준법 시행령 제7조의2 제1항)
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 “법 적용 기준”이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 “법 적용 사업 또는 사업장”이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다. (근로기준법 시행령 제7조의2 제2항)
1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우
2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.
1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자
2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자 (근로기준법 시행령 제7조의2 제4항)
근로기준법 시행령 제7조는 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정을 별표 1로 정한다. 별표 1의 제2장 근로계약 칸은 제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정을 적는다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 제23조는 제2항만 적고, 제1장부터 제12장까지의 어느 칸에도 제23조 제1항과 제27조는 없다.
제23조 제2항은 해고 시기를 제한한다. 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다(근로기준법 제23조 제2항).
경영상 이유에 의한 해고는 근로기준법 제24조 제5항이 따로 정한다. 사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다. 해고의 예고는 같은 법 제26조가 정하며 해고예고와 해고예고수당 청구에서 설명한다. 제23조 제1항이 적용되는 “근로자”인지는 근로기준법상 근로자의 판단 기준에서 설명한다.
징계해고에서 「사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도」는 무엇을 종합해 판단하나?
법원은 사업 목적과 성격, 근로자의 지위와 직무, 비위행위의 동기와 경위, 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등을 종합하고, 징계혐의사실이 여럿이면 전체를 놓고 판단한다. 2010다21962는 구 근로기준법(2001. 8. 14. 법률 제6507호로 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행 제23조 제1항 참조)에 관한 사건이며, 판결요지 [2]는 다음과 같다.
「해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당하다고 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하되, 근로자에게 여러 가지 징계혐의 사실이 있는 경우에는 징계사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만을 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 판단하여야 하며, 징계처분에서 징계사유로 삼지 아니한 비위행위라도 징계종류 선택의 자료로서 피징계자의 평소 소행과 근무성적, 당해 징계처분 사유 전후에 저지른 비위행위 사실 등은 징계양정을 하면서 참작자료로 삼을 수 있다.」(2010다21962 판결요지 [2])
징계혐의 사실이 여럿인 징계해고는 사유 하나씩이 아니라 전체 사유에 비추어 다툰다. 징계사유로 삼지 않은 평소 소행과 근무성적, 그 징계처분 사유 전후의 비위행위 사실 등도 징계양정의 참작자료가 될 수 있다. 현행 근로기준법 제23조 제1항 사건인 2012다116864 이유 2.다와 2013두13198 판시사항 [1]·이유 2.가도 종합 판단과 전체 사유 판단을 같은 취지로 판시했다.
| 사안 | 판결 | 대법원의 판단 |
|---|---|---|
| 승진과 관련하여 직장 상사에게 부당한 언동을 하고 책상서랍을 던져 신체적 위협을 가하였으며 동료사원과의 대화내용을 몰래 녹음하는 등 복무질서를 문란하게 하였다는 이유로 해고된 사안(구 근로기준법 사건) | 2010다21962 판결요지 [3] | 비위행위의 동기와 경위, 내용, 해고 이후의 정황 등에 비추어 근로자의 책임 있는 사유로 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없는 상황에 이르렀다고 보았다. 해고가 무효라고 판단한 원심판결을 파기하고 환송했다 |
| 감사실장인 임원에 대하여 회사와 경영진에 대한 비방, 감사결과의 독단적 작성, 업무상 기밀 및 감사 내용 누설, 법인카드 무단사용, 무단결근 등을 징계사유로 삼은 징계해고 | 2011다42324 판결요지 [3] | 징계사유를 인정할 증거가 부족할 뿐만 아니라 설령 인정되더라도 담당 업무와 해고 경위에 비추어 그 사유만으로는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 책임 있는 사유가 있다고 할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 했다 |
징계처분이 「재량권을 남용한」 위법한 처분이 되는 경우는 언제인가?
징계처분은 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 위법하다(2012다116864 이유 2.다). 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계를 할 때 어떠한 처분을 할 것인지는 징계권자의 재량에 맡겨져 있기 때문이다. 재량권의 범위를 벗어났다고 하려면 구체적인 사안에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(2012다116864 이유 2.다). 같은 취지 2013두13198 이유 2.가.
택시 운전기사 해고 사안에서 대법원은 교통사고 전력, 교통법규 위반의 내용과 횟수, 월간 운송수입금 기준액 미납의 횟수·기간 및 정도와 정당한 사유의 소명 정도 등을 위 법리에 비추어 살폈다. 고용관계가 근로자의 귀책사유에 의해 사회통념상 계속할 수 없을 정도가 되었으므로 해고가 징계권의 남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판단했다(2013두13198 이유 2.다). 해고가 현저하게 타당성을 잃었다고 본 원심 판단에는 징계양정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기하고 환송했다(2013두13198 이유 2.라).
해고사유와 해고시기를 「서면으로 통지」하지 않거나 해고사유를 간략히만 적은 징계해고는 효력이 있나?
사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 하고, 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다(근로기준법 제27조 제1항·제2항). 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다(같은 법 제27조 제3항). 통지서의 기재 정도, 징계사유를 축약해 적은 통지서, 이메일 통지는 해고사유와 해고시기의 서면통지에서 설명한다.
징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(2011다42324 판결요지 [1]).
취업규칙 등 징계규정이 정한 징계절차(소명기회·징계의결 요구된 사유)를 지키지 않은 징계해고는 효력이 있나?
징계규정이 정한 출석·소명 기회를 주지 않은 징계해고는 징계사유가 인정되는지와 관계없이 무효다(2010다100919 판결요지 [1]). 2010다100919·2021두33470·2009다97611의 참조조문은 근로기준법 제23조 제1항이다.
징계의결이 요구된 사유와 소명기회를 위반한 징계해고는 효력이 있나?
2010다100919 판결요지 [1]은 취업규칙 등 징계규정이 다음 절차를 정한 경우의 판시다. 징계의결 요구권자가 먼저 징계사유를 들어 징계위원회에 징계의결 요구를 하고 징계의결 결과에 따라 징계처분을 한다. 징계위원회는 징계대상자에게 진술의 기회를 부여하고 이익되는 사실을 증명할 수 있도록 하며, 징계의결은 징계의 원인이 된 사실 등을 명시한 징계의결서에 의한다.
그렇게 정한 경우 징계위원회는 징계의결 요구권자에 의하여 징계의결이 요구된 징계사유만 심리·판단한다. 징계위원회는 징계의결이 요구된 징계사유를 근본적으로 수정하거나 징계의결 이후에 발생한 사정 등 그 밖의 징계사유를 추가하여 징계의결을 할 수는 없다. 또한 징계대상자에게 징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있음에도 이를 위반하여 징계해고하였다면, 그 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는지와 관계없이 절차의 정의에 반하여 무효다(2010다100919 판결요지 [1]).
국민건강보험공단 해임 사안에서 징계의결 요구권자는 사내 전자게시판 게시글 게시행위만을 징계사유로 삼아 경징계를 요구했다. 징계위원회는 근로자가 음주상태로 출석하여 한 진술과 관련한 ‘진술 시 품위손상’을 별도의 독립한 징계사유로 삼았고, 이 사유가 징계사유로 된다는 점을 징계위원회 개최 중에도 고지하지 않았다. 대법원은 이 해임처분을 징계사유가 인정되는지와 관계없이 무효라고 보아야 한다고 판단하고, 달리 본 원심판결을 파기하고 환송했다(2010다100919 판결요지 [2], 이유 1.).
소명기회는 어느 정도로 부여하여야 하나?
단체협약에서 당사자에게 징계사유와 관련한 소명기회를 주도록 규정하고 있는 경우에도 사용자는 그 기회를 제공하면 되며, 소명 그 자체가 반드시 이루어져야 하는 것은 아니다. 징계위원회는 징계대상자에게 징계혐의 사실을 고지하고 그에 대하여 진술할 기회를 부여하면 충분하다. 혐의사실 개개의 사항에 대하여 구체적으로 발문하여 징계대상자가 빠짐없이 진술하도록 조치하여야 하는 것은 아니다(2011다41420 이유 1.라.(1)).
이 사건에서 사용자는 징계대상자에게 구두 또는 서면으로 진술할 기회를 부여했다. 대법원은 구두진술에 의한 소명절차를 거치지 아니하였다는 점만으로는 징계처분에 절차상 하자가 있다고 볼 수 없다는 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각했다(2011다41420 이유 1.라.(2)). 단체협약 조항 자체의 효력과 해석은 단체협약의 효력과 해석에서 설명한다.
통상해고를 택해도 징계해고의 절차가 필요한가?
징계해고사유에는 해당하나 통상해고사유에는 해당하지 않는 경우에도 사용자는 통상해고를 택할 수 있다. 특정사유가 취업규칙 등에서 양쪽에 모두 해당하는 경우뿐 아니라 그런 경우에도, 그 사유를 이유로 징계해고처분의 규정상 근거나 형식을 취하지 아니하고 근로자에게 보다 유리한 통상해고처분을 택하는 것은 사용자의 재량에 속하는 적법한 것이다. 그 재량은 근로기준법 제23조 제1항에 반하지 않는 범위 내에서다. 다만 변명의 기회가 없어도 해고가 당연시될 정도라는 등의 특별한 사유가 없는 한, 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하여 통상해고의 방법을 취하더라도 징계해고에 따른 소정의 절차가 부가적으로 요구된다(2021두33470 판결요지 [1]).
그래서 징계해고사유가 통상해고사유에도 해당하는데 사용자가 통상해고의 형식을 썼다면, 근로자는 위 특별한 사유가 없는 한 징계해고에 따른 소정의 절차를 거쳤는지 다툴 수 있다.
사용자가 징계처분을 스스로 취소하고 새로 징계할 수 있나?
사용자는 징계절차의 하자, 징계사유의 존부, 징계양정 등에 잘못이 있음을 스스로 인정한 때에는 스스로 징계처분을 취소하고 새로이 적법한 징계처분을 할 수 있다(2009다97611 판결요지 [1]). 징계처분은 근로자의 기업질서 위반행위에 대한 제재로서의 벌이고, 자체의 재심절차에서도 취소할 수 있기 때문이다. 노동위원회의 구제명령이나 법원의 무효확인판결을 기다릴 필요가 없다.
제1차 징계해고에 대한 구제신청 뒤 사용자가 자발적으로 근로자를 복직시키고, 부당해고 판정에 불복절차를 취하지 않은 채 다른 사유로 제2차 징계해고를 한 사안이 있다. 대법원은 사용자가 스스로 제1차 징계해고를 취소하고 새로이 제2차 징계해고를 한 것으로 보아, 근로자가 제1차 징계해고 없이 계속 근로하였을 경우 받을 수 있는 임금을 청구할 수 있다고 했다(2009다97611 판결요지 [2]). 같은 사안에서 제2차 징계해고에 대하여는 징계위원회 구성 및 의결 과정에 절차상 하자가 있어 무효라고 볼 여지가 있다고 했다(2009다97611 판결요지 [3]).
징계해고의 정당성은 부당해고 구제 재심판정 취소소송에서 누가 증명하나?
근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제재심판정을 다투는 소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(2018두34480 판결요지 [3]). 이 판결의 참조조문은 근로기준법 제31조와 행정소송법 제26조이다(2018두34480 참조조문 [3]). 이 소송은 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 제기한다(근로기준법 제31조 제2항).
부당해고를 다투려면 노동위원회 구제신청과 민사소송 중 무엇이 있고 무엇을 구하나?
근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수도 있고, 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 수도 있다(근로기준법 제28조 제1항, 2010다21962 판결요지 [1]). 구제신청의 사유·절차·심문·이행강제금은 부당해고 구제신청에서 설명한다.
노동위원회 구제절차와 금전보상명령
| 수단 | 내용 | 근거 |
|---|---|---|
| 노동위원회 구제신청 | 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 신청한다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 규정에는 제28조부터 제33조까지가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). | 근로기준법 제28조 제1항·제2항 |
| 판정 | 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다. | 근로기준법 제30조 제1항 |
| 구제명령의 내용 | 해고에 대한 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. | 근로기준법 제30조 제3항 |
| 원직복직이 불가능한 경우 | 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. | 근로기준법 제30조 제4항 |
| 중앙노동위원회 재심 | 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 신청한다. | 근로기준법 제31조 제1항 |
| 행정소송 | 근로기준법은 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 소를 제기할 수 있다고 정한다(제31조 제2항). 노동위원회법은 중앙노동위원회 위원장을 피고(被告)로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 한다고 정하고, 이 기간을 불변기간으로 한다(제27조 제1항·제3항). | 근로기준법 제31조 제2항, 노동위원회법 제27조 제1항·제3항 |
| 확정 | 위 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다. | 근로기준법 제31조 제3항 |
| 효력 | 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 구제명령, 기각결정 또는 재심판정의 효력이 정지되지 아니한다. | 근로기준법 제32조, 노동위원회법 제27조 제2항 |
노동위원회법 제26조 제2항은 재심 신청을 관계 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 지방노동위원회 또는 특별노동위원회가 한 처분을 송달받은 날부터 10일 이내에 하여야 한다고 정하고, 같은 조 제3항은 그 기간을 불변기간으로 한다.
원직복직을 원하지 않는 근로자의 금전보상명령 신청은 노동위원회규칙 제64조가 신청할 수 있는 사건과 제출 시한을 정한다.
① 근로자는 부당해고 구제신청 사건에 있어서 원직 복직을 원하지 아니하는 경우에는 금전보상명령을 신청할 수 있다.
② 제89조에도 불구하고 근로자는 사용자의 부당해고 구제 재심 신청 사건에 있어서 원직복직을 원하지 아니하는 경우에는 금전보상명령을 신청할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에 의한 금전보상명령을 신청하고자 하는 근로자는 심문회의 개최일을 통보받기 전까지 별지 제17호서식의 금전보상명령신청서를 제출하여야 한다. (노동위원회규칙 제64조 제3항)
근로자는 구제신청 사건이면 제1항, 사용자가 재심을 신청한 사건이면 제2항에 따라 신청하고, 어느 쪽이든 심문회의 개최일을 통보받기 전까지 신청서를 낸다.
민사소송으로 구하는 해고무효 확인과 임금
민사소송은 노동위원회 절차와 별개이다. 2010다21962는 구 근로기준법 제33조 제1항(현행 제28조 제1항 참조) 등을 참조조문으로 한다. 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킬 뿐 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니다. 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정의 취소를 구하는 행정소송에서 패소판결이 확정되었더라도, 그 판결은 사용자가 구제명령에 따른 공법상 의무를 부담하지 않는다는 점을 확정할 뿐 해고가 유효하다고 확정하는 것은 아니다. 그러므로 근로자는 그와 별도로 민사소송을 제기하여 해고의 무효 확인을 구할 이익이 있다(2010다21962 판결요지 [1]).
해고처분이 무효이면 근로계약관계가 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 사용자의 귀책사유로 근로를 제공하지 못한 것이다. 그래서 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 청구할 수 있고, 그 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금품을 가리킨다(2011다42324 이유 2.다.(1)). 같은 사안의 자가운전보조금은 회사에서 제공하는 차량의 운행과 관련하여 지출된 비용을 변상해 주기 위한 것으로서 임금에 해당하지 않아, 해고가 무효라 하더라도 해고기간 동안 지급 요건이 되는 차량운행을 하지 않은 이상 소급하여 구할 수 없다고 했다(2011다42324 판결요지 [6]).
사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 경우 이는 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당한다. 사용자는 해고기간 중의 임금을 지급할 경우 그 이익을 중간수입으로 공제할 수 있다(2021다279903 이유 2.가). 다만 근로자가 지급받을 수 있었던 해고기간의 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액은 중간수입으로 공제할 수 없고, 그 한도를 초과하는 금액만을 중간수입으로 공제할 수 있다(2021다279903 이유 2.가). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 규정의 제3장 임금 칸은 「제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49조까지의 규정」이고 제46조는 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
이 법에 따른 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다(근로기준법 제49조). 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항).
실무 체크포인트
- 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 규정에는 제23조 제1항이 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 제7조, 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
- 징계해고의 정당성은 2010다21962 판결요지 [2]의 종합 판단으로, 징계양정의 위법은 2012다116864 이유 2.다의 재량권 남용 기준으로 판단한다.
- 해고통지서에 해고사유와 해고시기가 있는지, 징계해고이면 구체적 사실 또는 비위내용이 있는지 본다(근로기준법 제27조 제1항·제2항, 2011다42324 판결요지 [1]).
- 징계규정이 「징계대상자에게 진술의 기회를 부여하고 이익되는 사실을 증명할 수 있도록」 정했으면 2010다100919 판결요지 [1]의 두 절차를 대조한다. 하나는 「징계의결이 요구된 징계사유를 근본적으로 수정하거나 징계의결 이후에 발생한 사정 등 그 밖의 징계사유를 추가하여 징계의결을」 하지 않았는지다. 다른 하나는 「징계위원회에 출석하여 변명과 소명자료를 제출할 기회를 부여하도록 되어 있」는 경우 그 기회를 부여했는지다.
- 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월, 재심 신청은 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일, 행정소송은 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내다(근로기준법 제28조 제2항, 같은 법 제31조 제1항·제2항). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 규정에는 제28조와 제31조가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
- 재심판정 취소소송에서 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 자가 부담한다(2018두34480 판결요지 [3]).
- 행정소송 패소가 확정되어도 민사소송으로 해고무효 확인을 구할 이익이 있다(2010다21962 판결요지 [1]).
- 해고가 무효이면 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있었던 임금 전부의 지급을 청구할 수 있으나, 실비변상적 성격의 급여는 제외된다(2011다42324 이유 2.다.(1)·(3)).
- 「사용자의 귀책사유로 해고된 근로자가 해고기간에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 경우」 중간수입을 공제하더라도 「근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액은」 공제할 수 없고 그 한도를 초과하는 금액만 공제할 수 있다(2021다279903 이유 2.가). 상시 4명 이하 사업 또는 사업장에 적용하는 시행령 별표 1 제3장 임금 칸에는 제46조가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).
- 임금채권은 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하고(근로기준법 제49조), 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조 제1항).
관련
- 개념·해설
- 판례
- 법령근로기준법 제11조근로기준법 제23조근로기준법 제24조근로기준법 제26조근로기준법 제27조근로기준법 제28조근로기준법 제30조근로기준법 제31조근로기준법 제32조근로기준법 시행령 제7조근로기준법 시행령 제7조의2근로기준법 제49조노동위원회규칙 제64조민법 제166조근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위노동위원회법 제26조노동위원회법 제27조
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