72다78 :: 기존 보의 관습상 용수권과 상류 신보에 대한 방해배제

【원고, 피상고인】 김원배

【피고, 상고인】 김병숙 소송대리인 변호사 성태경

【원 판 결】 대전지방법원 1971.12.24. 선고 69나252 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유(피고 소송대리인의 보충상고

이유는 상고이유시 제출기간 경과후의 것이므로 기간내에 제출된 상고이유를 보충하는 범위내에서)를 판단한다.

같은 상고이유 제1점에 대한 판단

기록에 의하여 원고의 청구 취지 및 원인으로 주장하는바를 보면 이건 화덕상보에 의한 원고의 관개용수가 부족할때에는 피고는 원고의 용수권을 침해하여 이건 신보에서의 용수를 하지 않을 것을 바라는 용수권에 대한 방해배제를 청구하는것일 뿐, 한해의 정도가 어떠하고 유수의 양이 얼마정도인 때에 신보에 의한 용수를 하여서는 아니된다 함을 청구하고 있는 것이 아니므로 원고의 청구를 특정할수 없는 부적법한 것이라고 항쟁할 사유 있는때로 볼수없으므로 원심이 이와같은 취지에서 피고의 항쟁을 불문에 붙였다하여도 판단을 유탈한 위법있는 경우에 해당한다고 할수 없고, 다음에 소론 집수 암거에 관한 원판시 내용을 살펴보면 원심은 피고가 위 신보에 의하여 용수하기 전부터 원고가 위 화덕상보에 의하여 용수를 시작하여 지금까지 계속하고 있음이 인정되는 이상 피고는 화덕상보의 몽리답의 용수를 침해하지 않는 범위내에서만 용수할수 있다고 할것이니 화덕상보의 몽리답의 관개를 용이하게 하기 위하여 질수암거를 설치하였다고 하더라도 그 보에 의하여 용수할 권리와 필요는 그대로 있다함을 포하하여 이점에 관한 피고의 항변을 배척한 판시취지도 못볼바 아니므로 이에 관한 논지도 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대한 판단

상고이유 제1점에 대한 판단에서 본바와 같이 원고의 청구가 특정되지 않었다고 항쟁할 경우에 해당하지 아니하므로 원판결에 청구의 특정 내지 확정에 관한 법리를 오해한 위법 있다 할수 없고, 다음에 원심이 증거에 의하여 이건 공유하천인 용두천 연안 농지 소유자들은 수백년전부터 위 용두천에 화덕상보를 설치하여 그 연안의 논 15,000여평에 관개를 하여왔는데 원고도 위 논증의 일부를 경작함에 있어서 위 보로부터 인수를 하여온 사실을 확정하고, 공유하천으로부터 용수를 함에 있어서 하천법 제25조(구법 제26조)에 의하여 하천관리청으로부터 허가를 얻어야 한다고 하더라도 그 허가를 필요로 하는 법규의 공포 시행전에 원고가 위 화덕상보에 의하여 용수할수 있는 권리를 관습에 의하여 취득하였음이 뚜렸하므로 위 하천법에 관한 법규에 불구하고 그 기득권이 있는것이라고 판단하였음을 기록에 대조하여 검토하여 보면 그대로 수긍할 수 있다 할것이고 소론이 지적하는바와 같은 법률과 관습적용에 관한 법리를 오해한 잘못있다고 볼수는 없으므로 논지 이유 없다.

같은 상고이유 제3점에 대한 판단

원판결 이유에 의하면 원심은 증거에 의하여 피고는 화덕상보가 설치되어 있는 지점의 상류에 신보를 설치하여 관개용수를 하므로서 평년에는 아무런 지장이 없으나 한발이 든 해에는 원고 소유의 논을 포함한 화덕상보의 몽리답의 관개용수에 지장을 가져오게 한 사실을 인정하고 그 몽리답의 관개를 용이하게 하기 위하여 집수암거를 설치하였다하더라도 원고는 위 보에 의한 용수를 할 권리와 필요있다는 취지에서 피고는 위 보의 몽리답의 용수를 침해하지 않는 범위내에서만 용수할 수 있다 할것이라 하여 원고의 용수권에 대한 방해배제 내지는 예방을 위하여 하는 이건 청구를 이유있다고 인용하였음을 알 수 있으므로 논지는 원고의 위 보에서의 용수권을 도외시하고 원고의 청구에 따른 원판시 내용을 제대로 보지 못한채 심리미진의 위법 있다는 것으로 되어 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1972\.3.31.

대법관 김치걸(재판장) 사광욱 홍남표 김영세 양병호