직무대행자란 법인·회사의 임원에 대한 소송 중에 법원이 가처분으로 선임하여, 해당 임원을 대신해 임시로 직무를 수행하는 자이다(상법 제407조 제1항, 민법 제52조의2).
쉽게 말하면 — 회사 이사 자리를 두고 소송이 붙었을 때, 그 이사가 계속 일하면 회사에 손해가 생길 수 있습니다. 그래서 법원이 소송 결과가 나올 때까지 대신 일할 사람을 임시로 정해주는데, 이 사람이 직무대행자입니다.
어떤 경우에 선임되나?
이 글의 직무대행자는 이사선임결의의 무효·취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에 법원이 가처분으로 선임하는 사람을 말한다(상법 제407조 제1항). 법원은 당사자의 신청에 따라 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또는 직무대행자를 선임할 수 있다. 두 처분은 함께 이루어질 수도 있지만 항상 한 세트인 것은 아니다. 직무집행정지 가처분은 이사의 직무집행을 정지시킬 뿐 지위나 자격을 박탈하지 않아 임기가 당연히 정지되거나 가처분 존속 기간만큼 연장되지도 않는다. 다만 그 가처분의 효력은 당사자뿐 아니라 제3자에게도 미친다(2018다249148 판시 [1]). 급박한 사정이 있으면 본안소송 제기 전에도 처분할 수 있다.
이사 정원 결원 때 상법 제386조 제2항에 따라 선임되는 일시이사는 정상 이사의 직무를 수행하는 별도 제도다. 제386조 제1항으로 이사의 권리의무를 행하는 퇴임이사를 상대로 해임사유나 임기만료·사임을 이유로 직무집행정지를 구하는 가처분은 허용되지 않고, 필요하면 제386조 제2항의 일시이사 선임을 청구한다. 반대로 퇴임 당시 이사 원수가 충족되어 있었다면 그 이사는 임기만료·사임과 동시에 권리의무를 잃으므로, 여전히 이를 행사하는 경우에는 권리의무 부존재확인청구권을 피보전권리로 한 직무집행정지 가처분이 허용된다(2009마1311 판시 [1][2]). 제407조 직무대행자에게 적용되는 상무 제한을 일시이사에게 적용해서는 안 된다(일시이사와 직무대행자 참조).
주로 “저 사람이 이사가 맞느냐”를 다투는 소송이 걸렸을 때 법원이 선임합니다. 소송이 끝날 때까지 그 자리를 공백으로 둘 수 없으니, 임시로 맡길 사람을 정하는 것입니다.
권한 범위는 어떻게 되나?
직무대행자는 원칙적으로 회사의 상무(통상사무)에 속하는 행위만 할 수 있다(상법 제408조 제1항, 민법 제60조의2 제1항). 가처분명령에 다른 정함이 없는 한, 통상사무를 벗어나는 행위는 금지된다. 다만 법원의 허가를 얻은 경우에는 통상사무 외의 행위도 할 수 있다.
직무대행자가 이 제한을 위반한 행위를 한 경우에도, 회사는 선의의 제3자에 대해 책임을 진다(상법 제408조 제2항). 제3자 보호를 위한 규정이다.
비법인사단의 경우 민법 규정이 적용되고(민법 제60조의2), 회사에는 상법 규정이 적용된다. 감사에는 직무집행정지·직무대행자 선임에 관한 제407조가 준용되지만 제408조의 상무 제한은 준용되지 않는다(상법 제415조). 유한회사 이사에는 제407조와 제408조가 모두 준용된다(같은 법 제567조).
직무대행자는 일상적인 업무만 처리할 수 있고, 회사에 중요한 영향을 줄 수 있는 큰일은 법원 허가를 받아야 합니다. 그 한도를 넘어 일을 처리했더라도, 이를 모르고 거래한 제3자는 보호됩니다.
등기는 해야 하나?
직무집행정지·직무대행자 선임의 가처분이 있으면, 또는 이를 변경·취소하는 경우에도 본점 소재지에서 등기해야 한다(상법 제407조 제3항, 민법 제52조의2). 법인의 경우 주사무소 소재지의 등기소에 등기한다.
특별법에 따라 설립된 특수법인은 다르다. 그 특별법령이 직무집행정지·직무대행자를 등기사항으로 정하고 있지 않으면 법원의 가처분결정이 있어도 등기할 수 없고, 정관이나 조례가 정한 직무대행자도 등기하지 못한다(특수법인 등기).
등기는 대외적 공시 역할을 한다. 회사의 등기사항은 등기하지 않으면 선의의 제3자에게 대항하지 못하고, 등기 뒤에도 제3자가 정당한 사유로 알지 못한 때에는 마찬가지다(상법 제37조). 민법상 법인은 등기 뒤에야 제3자에게 대항할 수 있다(민법 제54조).
통상사무 외 행위 허가는 어떻게 받나?
상무 외 행위의 허가 신청은 직무대행자가 직접 해야 한다(비송사건절차법 제85조 제1항). 법원이 신청을 인용한 재판에 대해서는 즉시항고를 할 수 있고, 항고기간은 직무대행자가 재판의 고지를 받은 날부터 기산한다(같은 조 제2항). 즉시항고는 집행정지의 효력이 있다(같은 조 제3항).
실무 체크포인트
- 직무대행자가 통상사무 범위를 넘는 행위를 해야 할 필요가 생기면, 사전에 법원의 허가를 받아야 한다. 허가 없는 위반행위는 회사에 대한 효력이 없을 수 있으나, 선의의 제3자는 보호된다.
- 직무대행자 선임 등기는 법원 가처분 결정 후 곧바로 신청해야 한다. 등기 전에는 제3자에게 대항하기 어렵다.
- 가처분이 변경·취소되는 경우에도 그 사실을 등기해야 하므로, 소송 결과에 따라 등기 변경까지 마무리해야 한다.
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