처분금지가처분의 순위보전적 효력은 피보전권리 범위에서 후행 저촉 처분을 대항하지 못하게 하여 자기 권리의 등기 실현을 보전하는 효력이다(2000다65802, 부동산등기법 제94조 제1항). 본안 승소 확정판결을 받아 권리등기를 신청하는 경우가 그 예다(2000다65802, 같은 법 제94조 제1항). 저당권은 후행 등기를 말소하지 않고 가처분에 기초한 설정등기로 실현한다(부동산등기규칙 제153조 제2항, 부동산등기법 제95조).
쉽게 말하면 — 소유권이전등기를 받으려는 사람이 본안 승소가 확정된 경우입니다. 가처분 뒤의 저촉 등기는 규칙이 허용하는 범위에서 권리등기와 함께 혼자 말소 신청할 수 있습니다(부동산등기규칙 제152조 제1항). 저당권은 후행 등기를 지우지 않고 가처분에 기초해 설정합니다(같은 규칙 제153조 제2항, 부동산등기법 제95조). 가처분보다 먼저 등기된 권리까지 밀어내지는 못합니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서).
어떻게 효력이 생기나?
순위보전적 효력은 가처분채권자가 가처분채무자를 등기의무자로 하여 권리의 이전·말소·설정등기를 신청할 수 있게 되었을 때 실현된다(부동산등기법 제94조 제1항). 가처분등기는 등기부 기입으로 집행한다(민사집행법 제305조 제3항). 후행 처분은 본안 승소가 확정된 채권자에게 피보전권리 범위에서 대항하지 못한다(2000다65802). 후행 등기가 자동으로 지워지는 것은 아니며, 권리등기와 함께 규칙이 정한 범위에서 단독 말소를 신청할 수 있다(부동산등기규칙 제152조 제1항, 같은 규칙 제153조 제1항). 저당권설정청구권은 후행 등기의 말소 없이 가처분에 기초한 설정등기로 실현한다(같은 규칙 제153조 제2항, 부동산등기법 제95조).
본안 승소가 확정되면, 가처분 뒤의 저촉 처분은 그 피보전권리를 가진 채권자에게 대항하지 못합니다(2000다65802). 등기를 지우는 신청이 가능한지는 보전한 권리의 종류에 따라 다릅니다(부동산등기규칙 제152조 제1항, 같은 규칙 제153조).
피보전권리에 따라 어떻게 처리되나?
피보전권리의 종류에 따라 후행 등기의 말소 범위가 달라진다.
소유권이전등기청구권·소유권이전등기말소청구권(소유권보존등기말소청구권 포함)을 보전한 경우에는 소유권이전등기 또는 소유권말소등기를 신청한다(부동산등기규칙 제152조 제1항). 이때 채무자를 등기의무자로 하며, 후행 제3자 명의 등기의 말소를 같은 항 단서의 예외를 제외하고 단독으로 신청할 수 있다(같은 규칙 제152조 제1항).
지상권·전세권·임차권 설정등기청구권이 피보전권리이면, 가처분 이후 제3자 명의의 지상권·지역권·전세권·임차권 설정등기 중 같은 부분에 마쳐진 것을 말소할 수 있다(부동산등기규칙 제153조 제1항).
반면 저당권설정청구권 보전 가처분이면, 가처분 이후 제3자 명의 등기라도 말소를 신청할 수 없다(부동산등기규칙 제153조 제2항). 저당권설정등기에는 가처분에 기초한 것이라는 뜻을 기록한다(부동산등기법 제95조).
무엇은 말소되지 않나?
가처분채권자의 권리와 양립할 수 있는 등기는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서). 다음이 그 예다.
- 가처분등기 전에 마친 가압류에 의한 강제경매개시결정등기(제1호)
- 가처분등기 전 담보가등기·전세권·저당권에 의한 임의경매개시결정등기(제2호)
- 가처분채권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등(제3호)
순위보전 효력은 가처분등기보다 뒤에 마쳐진 저촉 등기에만 미친다(2000다65802). 소유권이전등기말소청구권 보전 가처분에서 위 단서 각 호의 권리자가 있으면 조건이 더 붙는다. 말소를 신청하려면 그 권리자의 승낙이나 이에 대항할 수 있는 재판이 있음을 증명하는 정보를 제공해야 한다(부동산등기규칙 제152조 제2항).
가처분보다 먼저 잡혀 있던 권리까지 지우지는 못합니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서). 가처분 뒤의 등기도 권리에 저촉되고 규칙상 말소가 허용되는 범위에서만 정리됩니다(같은 규칙 제152조 제1항, 같은 규칙 제153조).
가처분등기는 어떻게 정리되나?
가처분채권자의 신청으로 가처분등기 이후의 저촉 등기가 말소되면 등기관은 직권으로 그 가처분등기도 말소하여야 한다(부동산등기법 제94조 제2항). 후행 등기가 없어 채무자를 등기의무자로 하는 권리등기만 하는 경우에도 같다. 소유권 외 권리의 설정등기청구권을 피보전권리로 한 경우에는 설정등기에 ‘가처분에 기초한 것’이라는 뜻을 기록하여야 한다(같은 법 제95조).
실무 체크포인트
- 말소가 허용되는 후행 저촉 등기는 권리등기를 신청하면서 단독으로 말소를 신청한다(부동산등기규칙 제152조 제1항, 같은 규칙 제153조 제1항). 별도 말소소송이 필요한 것은 아니다. 이때 말소의 등기원인은 “가처분에 의한 실효”로 한다(같은 규칙 제154조).
- 가처분등기보다 먼저 마쳐진 권리(선순위 가압류·담보권·대항력 임차권 등)는 말소 대상이 아니다(부동산등기규칙 제152조 제1항 단서).
- 피보전권리가 소유권 외 권리이면 종류에 따라 다르다. 지상권·전세권·임차권은 같은 부분의 후행 용익권 등기를 말소할 수 있으나(부동산등기규칙 제153조 제1항), 저당권은 가처분 이후 제3자 등기를 말소할 수 없다(같은 조 제2항).
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