파견근로자 사직과 직접고용의무

직접고용간주나 직접고용의무가 발생한 뒤 파견근로자가 파견사업주에게 사직하거나 해고되었더라도 사용사업주의 직접고용의무에는 영향이 없다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항, 2017다219072 판결요지 [3]). 다만 직접 고용했더라도 근로를 제공하지 않았을 예외적인 경우에는 사직 후 손해배상을 청구할 수 없다(2016다239024 판결요지 [7], 2021다248190 판결요지 [3]).

쉽게 말하면 — 불법파견이나 2년 초과 근무로 사용사업주가 직접 고용해야 할 의무가 이미 생긴 뒤라면, 파견근로자가 파견업체(외주업체)에 사직서를 내고 그만두었더라도 사용사업주에게 직접고용과 손해배상을 청구할 수 있습니다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항, 2017다219072 판결요지 [3]). 파견업체를 그만둔 것만으로 사용사업주에게 고용되기를 거부했다고 볼 수 없기 때문입니다(2017다219072 판결요지 [3]). 다만 사용사업주가 직접 고용했더라도 어차피 일하지 않았을 특별한 사정이 있는 기간의 손해배상은 청구할 수 없고, 이미 사용사업주에게 직접 고용된 뒤 스스로 퇴사한 경우에는 종전 고용간주에 따른 근로자 지위를 주장할 수 없습니다(2016다239024 판결요지 [7], 2017다219072 이유).

직접고용의무가 발생한 뒤 파견사업주에게 사직하면 사용사업주의 고용의무가 소멸하나?

직접고용간주·직접고용의무 발생 후 파견근로자가 파견사업주에게 사직·해고되었더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 고용의무에는 영향이 없다(2017다219072 판결요지 [3]). 사용사업주가 파견대상업무 외 사용(출산·질병·부상 등 결원이나 일시적·간헐적 사유로 파견사업을 한 경우 제외), 절대금지업무 위반, 고령자 연장 특례 외의 2년 초과 계속 사용, 무허가 파견 역무 제공 등으로 부담하는 직접고용의무는 파견근로자와의 직접적인 법률관계이다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조 제2항·제3항, 같은 법 제6조의2 제1항, 2017다219072 판결요지 [3]). 따라서 직접고용간주나 직접고용의무는 파견사업주와의 근로관계 존속을 전제로 하지 않는다(2016다239024 판결요지 [4], 2017다219072 판결요지 [3]).

파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 도산·천재지변 등 대통령령으로 정하는 정당한 이유가 있을 때에는 사용사업주의 직접고용의무가 면제된다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2). 그러나 여기서 명시적인 반대의사란 사용사업주에 대하여 직접고용 관계가 성립하는 것을 반대하는 명시적 의사를 뜻하므로, 파견근로자가 파견사업주에게 사직 의사를 표시했다는 사정만으로 직접고용에 반대했다고 단정할 수 없다(2017다219072 판결요지 [3], 2021다248190 판결요지 [2]).

구분	사직·근로중단 경위 및 사정	직접고용의무·배상 청구 가부	근거
파견사업주 사직·해고	고용의무 발생 후 파견사업주에 사직서 제출 또는 해고	원칙적 존속 및 청구 가능	2017다219072 판결요지 [3] · 2016다239024 판결요지 [4]
소 제기 후 파견업체 사직	고용 의사표시 청구 소송 제기 직후 파견업체 사직	사직 후 기간도 배상 청구 가능	2021다248190 판결요지 [3] · 2021다245528 판결요지 [3]
근로제공 의사 부재 입증	직접 고용했더라도 근로하지 않았을 예외적 사정 입증	해당 미근무 기간 배상 청구 불가	2016다239024 판결요지 [7] · 2019다223303 판결요지 [4]
직접고용 후 자발적 퇴사	사용사업주에게 실제 직접고용된 뒤 스스로 사직	종전 고용간주 지위 주장 불가	2017다219072 이유
사용사업주 정년 경과	사용사업주 취업규칙이 정한 정년이 도과한 이후	원칙적 소멸(정년 연장 시 예외)	2019다223303 판결요지 [6] · 2019다223303 이유

사직한 파견근로자도 사용사업주에게 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있나?

파견근로자는 파견사업주에서 사직한 뒤에도 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 근로하지 못한 기간의 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있다(2016다239024 판결요지 [7]). 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 않으면 파견근로자는 고용 의사표시에 갈음하는 판결을 구함과 아울러, 직접고용의무 발생일부터 직접고용 관계가 성립할 때까지 직접고용되었더라면 받았을 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조, 2016다239024 판결요지 [3]·[6]). 채무불이행으로 인한 손해배상 채무는 이행기한의 정함이 없으므로 사용사업주는 이행청구를 받은 때부터 지체책임을 진다(2021다248190 판결요지 [8]).

미근로 기간의 임금이나 손해배상을 청구하려면 근로자가 미근로와 사용사업주의 귀책사유·의무 불이행 사이의 인과관계를 증명해야 한다(민법 제538조 제1항, 2019다223303 판결요지 [4]·[5]). 파견사업주의 해고, 고용 미승계, 파견업체 정년 도과 등 사업주 측 사유로 근로가 중단된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 귀책사유나 의무 불이행으로 인정된다(2019다223303 판결요지 [4]·[5]). 반면 자발적으로 사직한 경우에는 사직 경위와 근로제공 의사 표시 시점을 따져 판단하되, 선행 소송 제기 등으로 직접고용되어 근로하겠다는 의사를 명확히 표시한 이후 기간은 의무 불이행에 따른 미근로로 인정된다(2019다223303 이유, 2021다248190 이유). 또한 직접고용청구권을 장래를 향해 포기하고 신규채용되어 종전 기간이 계속근로기간에서 제외된 경우에는 직접고용의무 발생일부터 신규채용 직전까지의 퇴직금 상당 손해배상 청구권이 확정된다(2021다245528 이유).

어떤 경우에 사직 후 근로자 지위 주장이나 미근로 기간의 손해배상 청구가 제한되나?

법원은 직접고용되었더라도 일하지 않았을 기간의 배상 청구나 직접고용 후 퇴사자의 종전 고용간주 지위 주장을 배척한다(2016다239024 판결요지 [7], 2017다219072 이유). 근로를 제공하지 않은 기간의 배상을 받으려면 파견근로자가 근로의 미제공이 사용사업주의 직접고용의무 불이행으로 인한 것임을 증명해야 하고, 이는 근로제공이 이루어지지 않은 구체적인 사유와 경위, 그 사유에 관한 파견근로자와 사용사업주의 태도 등을 고려하여 판단한다(2021다248190 판결요지 [3]). 다만 파견사업주의 해고·고용 미승계·정년 도과처럼 사업주 측 사유로 근로가 중단되었다면 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 책임 있는 사유로 볼 수 있고, 직접 고용했더라도 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에만 달리 본다(2019다223303 판결요지 [5]).

예컨대 파견근로자가 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않은 기간이나 사직 경위를 알 수 없는 상태에서 선행 소송 제기 등으로 근로제공 의사를 명확히 표시하기 전의 기간에 대해서는 임금이나 손해배상을 청구할 수 없다(2019다223303 판결요지 [4], 2019다223303 이유). 또한 사용사업주에게 실제로 직접 고용되어 근무하다가 스스로 사직한 근로자는 특별한 사정이 없는 한 종전의 직접고용간주에 기한 현재의 근로자 지위를 더 이상 주장할 수 없다(2017다219072 이유). 아울러 사용사업주의 정년이 경과하면 고용간주 효과나 직접고용의무는 원칙적으로 소멸하나, 정년 연장 후 연장된 정년에 이르기 전 파견근로를 계속 제공했다면 직접고용의무가 새로 발생할 수 있다(2019다223303 판결요지 [6], 2019다223303 이유).

대체 인력 채용을 이유로 배상액을 감액하거나 미취업 기간의 최저임금을 공제할 수 있나?

사용사업주는 외주업체의 대체 채용을 이유로 배상액을 감액할 수 없고, 사직 후 미취업 기간의 최저임금 상당액도 공제할 수 없다(2021다248190 판결요지 [5], 2021다248190 이유). 채무불이행에서 채권자의 과실이나 손해부담의 공평을 위해 책임을 제한할 수 있으나 그 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리해서는 안 된다(2021다248190 판결요지 [4], 2021다245528 판결요지 [4]). 직접고용의무 불이행을 지속한 사용사업주가 외주사업체의 대체 근로자 채용에 따른 추가 배상 위험을 사직 근로자에게 전가하여 배상액을 80%로 제한하는 것은 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다(2021다248190 판결요지 [5], 2021다245528 판결요지 [5]).

한편 채권자의 귀책사유로 이행할 수 없게 되어 자기의 근로제공채무를 면함으로써 이익을 얻은 채무자(근로자)는 이를 채권자(사용사업주)에게 상환해야 한다(민법 제538조 제1항·제2항). 그러나 파견사업주에서 사직한 근로자가 다른 직장에 취업하여 실제로 이익을 얻지 않은 이상, 미취업 기간 동안 최저임금 상당액을 공제해야 한다는 주장은 받아들여지지 않는다(2021다248190 이유). 파견사업주 소속으로 계속 사용사업주에게 근로하며 받은 임금은 동일한 산정 단위기간 내에서 전액 공제한다(2019다223303 판결요지 [3], 2021다248190 판결요지 [7]). 반면 외주사업체에서 자발적으로 사직하고 선행 소송 제기 이후 기간만 청구한 근로자들에 대해서는 중간수입을 휴업수당 초과분에 한하여 공제한 원심 판단을 대법원이 수긍했다(근로기준법 제46조, 2019다223303 이유).

실무 체크포인트

사직 시점과 직접고용의무 발생일의 선후 대조: 파견사업주에 대한 사직이 불법파견 개시일 또는 2년 초과 사용일 등 직접고용의무 발생일 이후에 이루어졌는지부터 확인해야 한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항, 2017다219072 판결요지 [3]).
사용사업주에 대한 근로제공 의사 표시 증거 확보: 자발적 사직 후 기간의 배상을 구할 때에는 고용 의사표시 청구 소송 제기 등으로 사용사업주에게 근로제공 의사를 명확히 표시한 시점을 입증해야 한다(2019다223303 이유, 2021다248190 판결요지 [3]).
실제 중간수입 유무와 공제 범위 구별: 미취업 기간의 최저임금 상당액 공제나 대체 인력 채용을 이유로 한 감액 주장은 배척되며, 계속 파견근로 중 받은 임금의 전액 공제와, 자발적 사직 후 선행 소송 제기 이후 기간만 청구한 사안에서 휴업수당 초과분만 공제한 판단을 구별해야 한다(민법 제538조 제2항, 근로기준법 제46조, 2019다223303 이유, 2021다248190 판결요지 [5]·[7]).
직접고용 후 퇴사·파업 참가·정년 경과 및 소멸시효 확인: 실제 직접고용 후 퇴사 여부, 파업 참가 기간, 사용사업주 정년 도과 및 정년 연장 여부와 함께 소멸시효 완성 여부를 살펴야 한다(2017다219072 이유, 2019다223303 판결요지 [4]·[6]). 소멸시효는 청구권별로 따진다. 직접고용의무에 따른 고용 의사표시 청구권에는 10년의 민사시효가 적용되고(2021다274069 판결요지 [3], 민법 제162조 제1항), 임금채권은 3년간 행사하지 않으면 소멸하며 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(근로기준법 제49조, 민법 제166조 제1항). 직접고용의무 불이행에 따른 임금 상당 손해배상 청구에 대해서는, 대법원이 근로기준법 제19조에 따른 손해배상 청구로 본 원심 설시는 옳지 않다고 하면서 그 사건의 시효 미완성 결론만 수긍했을 뿐 적용 기간과 기산점은 따로 밝히지 않았다(2021다248190 이유).