기간제근로자의 무기계약 간주

예외 사유 없이 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하면, 그 근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항). 반복 갱신하면 계속근로한 총기간이 2년을 넘는지를 본다(같은 조 제1항 본문). 상시 4명 이하 사업장에는 이 간주가 적용되지 않는다(같은 법 제3조 제2항, 같은 법 시행령 별표 1). 국가 및 지방자치단체의 기관에는 상시 근로자 수와 관계없이 적용된다(같은 법 제3조 제3항).

쉽게 말하면 — 1년짜리 계약을 끊지 않고 이어 쓰면 그 기간을 모두 더합니다. 예외 사유 없이 합쳐서 2년을 넘긴 채 계속 쓰면, 회사가 기간이 끝났다고 말해도 법에서는 기간을 정하지 않은 근로자로 봅니다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항·제2항). 상시 사용하는 근로자가 4명 이하인 사업장에는 이 간주가 적용되지 않습니다(기간제법 시행령 별표 1). 국가나 지방자치단체 기관이면 인원과 관계없이 적용됩니다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제3조 제3항).

언제 기간의 정함이 없는 근로자로 보나?

예외 사유가 없거나 소멸되었는데도 2년을 초과하여 사용하면, 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항). 기간제근로자는 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다(같은 법 제2조 제1호).

사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용할 수 있다. 기간제 근로계약을 반복하여 갱신하는 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서만 사용할 수 있다(같은 법 제4조 제1항 본문). 제2항의 「본다」는 별도의 전환 합의나 발령을 기다리지 않고 법률이 그 지위를 정하는 효과이다.

이 조는 이 법 시행 후 근로계약이 체결·갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다(법률 제8074호 부칙 제2항). 제4조는 2007년 7월 1일부터 시행했다(같은 부칙 제1항 본문).

사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제5조). 이 조는 노력의무이지, 제4조 제2항의 간주를 대신하거나 그 요건을 더하는 조항이 아니다.

어느 사업장에 적용되나?

이 법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제3조 제1항). 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수와 관계없이 이 법을 적용한다(같은 조 제3항).

상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(같은 조 제2항). 그 적용 규정은 별표 1과 같다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조). 별표 1의 기간제근로자 장에는 제5조만 있고 제4조는 없다(같은 영 별표 1). 따라서 상시 4명 이하 사업장에서는, 국가 및 지방자치단체의 기관이 아닌 한, 2년 초과 사용만으로 기간의 정함이 없는 근로자로 보지 않는다.

2년은 어떻게 세나?

반복 갱신하면 계속근로한 총기간으로 세고, 공백·새로운 근로관계·예외 기간은 합산 여부를 따로 본다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 본문).

반복 갱신과 새로운 근로관계

공백 없이 기간제 계약을 반복하여 근무하였다면, 특별한 사정이 없는 한 최초 계약부터 최종 계약까지가 계속 근로한 총기간에 들어간다(2017두61874 판시사항 [1]). 업무의 성격, 당사자의 의사, 전후 업무·장소·근로조건의 유사성, 종료와 재체결 절차를 종합하여 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가되면, 그 시점 전후 기간은 합산하지 않는다(2017두61874 판시사항 [1]·[2]). 공개채용에서 실질적인 경쟁이 있었고 종전 계약을 반복한다는 의사가 없었던 사안에서, 대법원은 그 시점을 전후하여 합산할 수 없다고 보았다(2017두61874 이유 3 나목).

공백기간

계약 사이에 근로가 없는 공백이 있으면, 그 전후 근로가 단절 없이 계속되었는지를 먼저 가린다(2016두63705 판결요지). 공백의 길이와 비중, 생긴 경위, 전후 업무와 근로조건, 대체 방식, 당사자의 인식, 반복 갱신 관행을 종합한다(2016두63705 판결요지). 단절 없이 계속되었다고 평가되면 전후 기간을 합산하고, 그렇지 않으면 합산하지 않는다.

예외 기간과 육아휴직

예외 기간은 전후 합산에서 빼고, 육아휴직도 사용기간에서 제외한다(2017두54975 이유 1, 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제5항). 예외 사유에 해당하는 기간이 사이에 있어도, 전후 근로가 단절 없이 계속되었다고 평가되면 그 예외 기간을 뺀 전후를 합산한다(2017두54975 판시사항). 예외 기간 자체는 계속근로한 총기간에 넣지 않는다(2017두54975 이유). 제4조는 강행규정이므로, 이전 기간이 단절된다는 합의로 총기간 해당 여부가 바뀌지 않는다(2017두54975 이유).

기간제근로자의 육아휴직 기간은 제4조에 따른 사용기간에서 제외한다(남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제5항). 그 기간은 근속기간에는 포함한다(같은 조 제4항). 육아휴직 기간을 뺀 사용기간이 2년을 넘어야 제4조 제2항의 간주가 문제된다.

2년을 넘겨도 기간제로 남는 경우는?

제4조 제1항 단서 각 호와 그 위임 시행령에 해당하면 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서). 예외 사유가 소멸하면 예외 기간을 제외한 계속근로한 총기간이 2년을 초과하는지 확인한다. 전후 근로관계가 계속되었다면 예외 전에 근로한 기간도 합산하므로, 소멸일부터 언제나 새로 계산하는 것은 아니다(2017두54975 이유 1).

법정 예외 사유

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 단서).

사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우
휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우
근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우
「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우
전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우
그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

복귀 시까지로 정한 대체근무 사유가 끝나면, 그 대체근무 기간을 제외하고 합산할 계속근로기간을 확인한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 제2호·제2항, 2017두54975 이유 1).

사업의 완료

제1호는 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수처럼 객관적으로 일정 기간 후 종료가 명백한 사업이나 업무에 관하여, 그 종료가 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다(2016다255910 판결요지 [1]). 사용기간 제한을 피하려고 형식으로 그 기간을 정한 계약을 반복하면서도 근로관계의 계속성을 인정할 수 있으면 제1호에 해당하지 않는다(2016다255910 판결요지 [2]). 계속성은 반복 체결의 동기와 경위, 계약 내용, 담당 업무의 유사성, 공백의 길이와 발생 이유, 공백 동안 업무를 대체한 방식 등을 종합하여 판단한다(2016다255910 판결요지 [2]).

고령자

제4호의 고령자는 55세 이상인 사람이다(고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 제2조, 같은 법 시행령 제2조 제1항). 예외 문언은 고령자와 근로계약을 체결하는 경우이다(기간제법 제4조 제1항 제4호). 이미 체결된 기간제 계약의 도중에 비로소 고령자가 된 사람에게는 그 계약에 제4호가 적용되지 않는다(2012두18967 이유). 이 예외는 고령자를 2년 초과 사용하면 기간의 정함이 없는 근로자로 간주할 경우 채용 자체가 기피될 수 있다는 점을 고려한 것이다(2016두50563 이유).

대통령령 예외

제5호·제6호의 대통령령 사항은 시행령 제3조가 정한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제3조). 전문 지식·기술이 필요한 경우로는 해당 분야에 종사하는 박사 학위 소지자, 기술사, 별표 2의 전문자격 소지자가 있다(같은 조 제1항, 같은 영 별표 2). 복지·실업대책에 따른 일자리 제공은 고용정책 기본법·고용보험법 등에 따른 직업능력 개발·취업 촉진·사회서비스 일자리, 제대군인 일자리, 보훈도우미 등이다(같은 조 제2항).

제6호의 위임 예외에는 다른 법령이 사용기간을 달리 정한 경우, 일정한 군사 전문지식·안보 강의와 특수경력에 따른 국가안보·국방·외교·통일 업무, 대학 강사·조교·명예교수·겸임·초빙교원 등의 업무가 있다. 선수·체육지도자, 시행령이 열거한 연구기관의 연구·직접 연구지원 업무도 포함한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제3조 제3항 제1호~제4호·제7호·제8호).

관리·전문직 예외는 직종과 소득을 함께 본다. 한국표준직업분류 대분류 1·2 직업에 종사하면서 최근 2년 연평균 근로소득이 고용노동부장관의 최근 고용형태별근로실태조사상 대분류 2 직업의 근로소득 상위 25%에 해당해야 한다(같은 영 제3조 제3항 제5호).

뚜렷하게 짧은 단시간근로자를 사용하는 경우도 예외다. 기준은 4주 동안(4주 미만으로 근로하면 그 기간)을 평균하여 1주 소정근로시간이 15시간 미만인지이다(근로기준법 제18조 제3항, 기간제법 시행령 제3조 제3항 제6호).

간주되면 근로조건과 해고는 어떻게 되나?

무기계약으로 간주되면 계약기간 만료만으로 근로관계를 끝내지 못한다(근로기준법 제23조 제1항). 해당 사업 또는 사업장에 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로자가 있고 달리 정함이 없으면, 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 간주된 근로자에게도 동일하게 적용된다(2015다254873 판결요지 [1]). 법문은 「기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자」이지, 회사 내부의 정규직 직군 명칭 그 자체를 가리키지는 않는다.

해고에는 정당한 이유가 필요하고, 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다(근로기준법 제23조 제1항, 같은 법 제27조 제1항·제2항). 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 해고를 예고한 경우에는 그 통지를 한 것으로 본다(같은 조 제3항).

해당 사업 또는 사업장에 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로자가 있으면, 달리 정함이 없는 한 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등이 간주된 근로자에게도 동일하게 적용된다(2015다254873 판결요지 [1]). 제4조 제2항은 기간을 정한 부분만 무효가 되고 나머지 근로조건은 그대로라고 정하지 않았고, 기간제근로자임을 이유로 한 차별적 처우 금지의 취지와 공평의 관념을 함께 고려한 해석이다(2015다254873 판결요지 [1], 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제8조 제1항). 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로계약 부분은 무효이고 그 부분은 취업규칙에 따른다(근로기준법 제97조).

간주된 근로자가 사직서를 내고 퇴직금을 받은 뒤 다시 기간제 계약을 체결하였더라도, 근로자의 자의가 아니라 사용자의 일방적인 결정으로 제4조 제2항의 적용을 피하려고 퇴직과 재입사 형식만 거친 것이면 해고에 해당한다(2016다255910 판결요지 [4]).

기간제법 제4조 위반에 대한 벌칙은 같은 법에 없고, 제4조 제2항의 간주가 그 효과이다(2015다254873 판결요지 [1] ③).

갱신기대권·정년 후 재고용과 어떻게 다른가?

제4조 제2항의 간주는 예외 사유 없이 2년을 초과하여 사용한 법률 효과이다. 이와 별도로, 규정이나 신뢰관계로 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정되면, 2년이 차지 않았더라도 사용자의 부당한 갱신 거절은 부당해고와 마찬가지로 효력이 없고 기간 만료 후의 근로관계는 종전 계약이 갱신된 것과 같다(2007두1729 판결요지 [1]). 기간제법 제4조 제1항 단서의 예외 사유에 해당한다는 이유만으로 이 갱신기대권 법리가 배제되지는 않는다(2016두50563 판시사항 [1]).

기간제법 시행만으로 시행 전에 이미 형성된 갱신기대권이 배제되거나 제한되지 않고, 제4조에 의하여 갱신기대권의 형성이 제한되는 것도 아니다(2014두45765 판결요지 [2], 2011두12528). 취업규칙 등에서 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 취지를 두었거나, 전환 기준·절차의 실태와 업무 내용 등 여러 사정을 종합하여 그러한 신뢰가 형성되면, 합리적 이유 없이 전환을 거절하고 계약을 종료하는 통보도 효력이 없다(2014두45765 판결요지 [3]). 그 이후의 근로관계는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된 것과 같다(2014두45765 판결요지 [3]). 이 전환 기대권은 제4조 제2항의 2년 초과 간주와 요건이 다르다.

정년에 도달한 근로자를 기간제근로자로 재고용하리라는 기대권은 정년 후 재고용 규정이나 그에 준하는 관행으로 형성된 신뢰에 관한 법리이다. 제4조 제2항의 사용기간 초과 간주와는 질문이 다르다. 그 인정 요건과 거절의 효과는 정년 후 재고용 기대권에서 설명한다.

다툼은 어디에, 언제까지 하나?

사용자가 정당한 이유 없이 해고 등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다. 부당해고등이 있었던 날부터 3개월은 이 노동위원회 구제신청의 기한이다(근로기준법 제28조 제1항·제2항).

일반적인 상시 4명 이하 사업장에는 이 신청 조가 적용되지 않는다(같은 법 제11조 제2항). 국가·특별시·광역시·도, 시·군·구, 읍·면·동, 그 밖에 이에 준하는 것에도 이 법과 대통령령이 적용된다(같은 법 제12조). 4명 이하에 적용되는 규정은 근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위와 같다. 법제처 1991년 12월 20일 회신에 따르면, 국가·지방자치단체가 사용자인 경우에는 사용 근로자 수와 관계없이 공무원이 아닌 근로자에게 근로기준법이 적용된다(법제처 – 근로기준법 적용범위등에 관한 질의). 기간제법 제4조 간주는 그와 별개로, 상시 4명 이하 사업장에는 적용되지 않으나 국가·지방자치단체 기관에는 인원과 관계없이 적용된다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제3조 제2항·제3항, 같은 법 시행령 별표 1).

노동위원회 신청의 기산, 관할, 조사와 심문, 구제명령과 재심은 부당해고 구제신청에서 설명한다. 위 3개월은 노동위원회 구제신청 절차의 기한이다. 해고무효확인은 민사소송으로 구할 수 있다(2016다255910). 노동위원회 신청과 민사소송은 각각의 요건·절차를 확인한다.

실무 체크포인트

사용기간을 달력으로 적는다: 최초 계약 시작일, 각 갱신일, 공백의 시작·종료, 육아휴직 기간을 나란히 둔다. 예외 사유 전후의 근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가되면, 예외 사유 기간을 뺀 전후 근로기간을 합산해 계속근로한 총기간이 2년을 넘는지 확인한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항·제2항, 2017두54975 이유 1, 남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률 제19조 제5항).
사업장 규모를 먼저 본다: 상시 4명 이하이면 제4조 간주가 적용되지 않고, 국가·지방자치단체 기관이면 인원과 관계없이 적용된다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제3조 제2항·제3항, 기간제법 시행령 별표 1).
예외 사유의 시점과 실질을 확인한다: 고령자 예외는 근로계약 체결 시를 보고, 계약 도중에 55세가 된 사실만으로 그 계약에 제4호를 들이지 않는다(2012두18967 이유, 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률 시행령 제2조 제1항). 프로젝트 기간을 적었더라도 현장이 바뀐 뒤에도 고용이 이어졌는지를 함께 본다(2016다255910 판결요지 [1]·[2]).
공개채용·사직서의 실질을 남긴다: 공고문, 경쟁 여부, 합격 통지를 보관한다. 공개채용을 거친 경위·실질적 경쟁·당사자 의사 등을 종합해 새로운 근로관계가 형성되었다고 평가되면 그 전후 기간은 합산하지 않는다(2017두61874 이유 1). 형식만의 퇴직·재입사는 해고로 평가될 수 있으므로 사직서 제출 경위와 퇴직금 지급 시점도 남긴다(2016다255910 판결요지 [4]).
구제신청 기한은 부당해고등이 있었던 날부터 센다: 노동위원회 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내이다(근로기준법 제28조 제2항). 해고라면 해고통지서에 적힌 해고일을 보고, 그 날이 통지서를 받은 날보다 이전이면 받은 날을 본다(노동위원회규칙 제40조 제1호). 신청서 작성과 심문 절차는 부당해고 구제신청에서 확인한다.