파견근로자 직접고용 후 근로조건

사용사업주는 파견근로자를 직접 고용할 때 동종·유사 업무 근로자가 있으면 그 취업규칙을 따르고, 없으면 기존 근로조건보다 낮추지 말아야 한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항). 동종·유사 근로자가 없을 때 법원은 기존 근로조건 체계와 업무 가치를 종합해 합리적 근로조건을 정할 수 있다(2019다223303 판결요지 [1], 2021다248190 판결요지 [1]).

쉽게 말하면 — 불법파견이나 2년 초과 사용으로 사용사업주가 파견근로자를 직접 고용해야 할 때, 회사 안에 같은 일이나 비슷한 일을 하는 직원이 있으면 그 직원의 취업규칙을 그대로 적용합니다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항·제3항 제1호). 같은 일을 하는 직원이 없더라도 기존에 받던 대우보다 낮출 수 없으며, 소송에서는 법원이 회사 내 다른 직군의 임금 체계와 업무 성격을 비교해 합리적인 근로조건을 정합니다(같은 법 제6조의2 제3항 제2호, 2021다248190 판결요지 [1]). 다만 모든 사정을 살펴보아도 적용할 적정한 기준을 찾을 수 없다면 기존 근로조건을 그대로 적용합니다(2021다245542 판결요지 [1]·[2]).

사용사업주가 파견근로자를 직접 고용할 때 근로조건은 무엇을 기준으로 정하나?

사용사업주는 동종·유사 업무 근로자가 있으면 그 취업규칙을 적용하고, 없으면 기존 근로조건 수준보다 낮아지지 않도록 정해야 한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항). 출산·질병·부상 등 결원이나 일시적·간헐적 사유에 따른 파견이 아님에도 파견대상업무 외에 파견근로자를 사용하거나 절대금지업무 규정을 위반한 사용사업주는 직접고용의무를 진다(같은 법 제5조, 같은 법 제6조의2 제1항 제1호·제2호). 고령자 연장 특례 등 적법한 연장이 아님에도 2년(또는 결원 대체·일시적 사유의 법정 기간)을 초과해 계속 사용하거나 무허가 파견 역무를 제공받은 경우에도 마찬가지다(같은 법 제6조 제2항~제4항, 같은 법 제6조의2 제1항 제3호~제5호, 같은 법 제7조 제3항).

다만 해당 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나, 회생절차개시 결정·파산선고 결정·법정 요건에 따른 임금 등 지급능력 없음 인정 또는 천재·사변 등 부득이한 사유로 사업 계속이 불가능한 정당한 이유가 있는 경우에는 직접고용의무가 면제된다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제2항, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 시행령 제2조의2). 사용사업주가 직접고용의무를 이행하지 아니하면 파견근로자는 실제 근로를 제공한 기간이나 의무 불이행으로 근로를 제공하지 못한 기간에 대하여 직접고용되었더라면 받았을 임금 상당 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제390조, 2019다223303 판결요지 [4]·[5]).

구분	비교대상 근로자 유무 및 업무 특성	적용되는 근로조건 기준	근거
동종·유사 근로자 존재	외주화 완성 전 안전순찰원 등 동종·유사 직군 존재	해당 동종·유사 근로자의 취업규칙 적용	파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제1호 · 2021다245528 판결요지 [1]
외주화 완성 후 안전순찰원	외주화 완성으로 동종·유사 직군이 없어진 이후 기간	합리적 기준으로서 현장직 안전순찰원 또는 실무직 조건 적용	2021다245528 판결요지 [1] · 2021다245528 이유
동종·유사 근로자 부재	통행료 수납원 등 직접 비교대상 근로자 없음	합리적 기준으로서 현장직(실무직) 조무원의 근로조건 적용	파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제2호 · 2021다248190 판결요지 [1]
적정 비교기준 탐색 불가	상황실 보조원 등 근무형태·강도가 달라 다른 직군 원용 불가	적정 기준을 끝내 찾을 수 없으면 기존 근로조건 적용	파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제2호 · 2021다245542 판결요지 [1]·[2]

동종·유사 업무 근로자가 없을 때 법원은 어떤 기준으로 근로조건을 정하나?

법원은 동종·유사 업무 근로자가 없을 때 사용사업주의 근로조건 체계와 업무 가치를 종합해 당사자가 합리적으로 정했을 근로조건을 적용할 수 있다(2019다223303 판결요지 [1]). 이때 법원은 기존 근로조건을 하한으로 삼아 업무 가치, 직제·임금 체계, 파견법의 목적, 공평의 관념, 직접 고용된 다른 파견근로자의 근로조건 등을 종합하여 판단한다(2021다248190 판결요지 [1]). 이 법리는 구 파견법상 직접고용간주에도 그대로 적용된다(2019다223303 판결요지 [1], 2021다248190 판결요지 [1]).

다만 근로조건의 구체적 내용은 본래 당사자가 사적 자치로 정할 영역이므로 법원은 위 요소들을 신중하게 심리해야 하며, 이를 고려하더라도 적용할 적정한 근로조건을 찾을 수 없다면 기존 근로조건을 적용할 수밖에 없다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항 제2호, 2021다245542 판결요지 [1]). 예컨대 격일제 교대근무로 야간·연장·휴일근로 비중이 큰 상황실 보조원은 1일 기본 8시간 근무를 기준으로 한 현장직 조무원과 업무 내용, 근무 형태, 임금 구조가 달라 조무원의 근로조건을 곧바로 적용할 수 없으므로 다른 적합한 근로조건 유무를 추가로 심리해야 한다(2021다245542 판결요지 [2]).

외주화 시점이나 직군 개편에 따라 적용할 취업규칙이 달라지나?

사용사업주가 외주화를 완성하기 전에는 동종·유사 정규직의 근로조건을 적용하고, 외주화 완성으로 비교대상이 없어진 뒤에는 법원이 합리적으로 정한 기준을 적용한다(2021다245528 판결요지 [1]). 도로공사의 안전순찰 업무처럼 외주화가 완전히 끝나기 전의 기간에 대하여는 당시 동종·유사 업무를 수행하던 현장직 안전순찰원의 근로조건이 적용된다(2021다245528 이유).

반면 안전순찰 업무의 외주화가 완성되어 비교대상이 없어진 이후의 기간에도 직군 내 업무·임금체계의 유사성과 직종 구별 없는 기본급표 개편을 고려하여 현장직 안전순찰원 또는 명칭이 변경된 실무직의 근로조건을 합리적 기준으로 적용한다(2021다245528 이유). 이미 외주화가 완료되어 동종·유사 근로자가 없는 통행료 수납원의 경우에는 상시·지속적 단순·반복 업무를 담당하는 기간의 정함이 없는 근로자 중 가장 낮은 수준의 임금을 받는 현장직(실무직) 조무원의 근로조건을 적용한다(2019다223303 이유, 2021다248190 이유).

직접고용 후 호봉 승급·복지포인트·임금피크제와 손익상계는 어떻게 처리하나?

호봉과 임금피크제는 적용되는 취업규칙·예규의 규정에 따르고, 파견사업주 소속으로 계속 근로를 제공하며 받은 임금은 단위기간별로 전액 공제한다(2019다223303 판결요지 [3], 2021다248190 이유). 도로공사 예규상 조무원의 근로조건을 적용한 사건에서는 고용간주일 또는 고용의무 발생일에 1호봉을 부여한 뒤 매년 1호봉씩 가산하고, 임금피크제 적용 대상 연령에 해당하는 근로자에게는 임금피크제를 적용했다(2021다248190 이유). 사용사업주 취업규칙의 정년이 경과하면 고용간주 효과나 직접고용의무는 원칙적으로 소멸하나, 정년 연장 후 연장된 정년에 이르기 전에 파견근로를 계속 제공했다면 직접고용의무가 새로 발생할 수 있다(2019다223303 판결요지 [6], 2019다223303 이유).

해당 사건에서 복지포인트 상당액 청구는 외주사업체가 지급한 건강검진비를 공제한 나머지가 인용되었다(2021다248190 이유). 또한 기준임금·복리후생비만 청구한 기간에도 외주사업체에서 받은 법정수당까지 공제하되, 사용사업주가 지급했어야 할 법정수당을 더한 전체 손해에서 공제한 뒤 청구액 한도로 인용한다(2021다248190 판결요지 [7], 2021다248190 이유). 파견사업주 소속으로 계속 근로를 제공해 휴업으로 볼 수 없는 기간에 받은 임금은 휴업수당 한도 제한 없이 동일한 산정 단위기간 내에서 전액 공제한다(근로기준법 제46조, 2019다223303 이유). 자발적 사직 후 선행 소송 이후 기간만 청구한 근로자의 중간수입은 휴업수당 초과분만 공제한 원심이 유지되었다(2019다223303 이유). 연차휴가미사용수당은 원칙적으로 근로자가 발생 일수에서 사용 일수를 뺀 미사용 일수를 증명해야 하나 내부규정상 사용자가 사용 일수를 증명하도록 정한 경우에는 그에 따르며, 직접고용되었더라면 사용촉진을 받았을 것과 자발적으로 사용하지 않았을 것이 분명하면 청구할 수 없다(같은 법 제61조, 2021다248190 판결요지 [6]).

실무 체크포인트

비교대상 근로자 존재 기간과 외주화 완료 시점 확인: 청구 기간 중 사업장 내에 동종·유사 업무 정규직이 남아 있었는지, 아니면 외주화가 완성된 이후 기간인지를 먼저 구분해야 한다(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제3항, 2021다245528 판결요지 [1]).
근무 형태·노동 강도 비교를 통한 적정 직군 검토: 동종·유사 근로자가 없을 때 다른 직군의 취업규칙을 원용하려면 일근제·교대제 등 근무 형태와 업무 강도, 임금 구조가 유사한지 대조해야 한다(2021다245542 판결요지 [1]·[2]).
단위기간별 손익상계와 전체 손해 기준 공제 계산: 파견사업주 소속으로 계속 근로를 제공하며 받은 임금은 청구 항목과 동종인지 묻지 않고 동일한 산정 단위기간별로 전액 공제하되, 일부 항목만 청구한 때에는 미청구 법정수당을 포함한 전체 손해를 기준으로 공제 잔액을 계산해야 한다(2019다223303 판결요지 [3], 2021다248190 판결요지 [7], 2021다248190 이유).
호봉 기산일·임금피크제·정년 연장 및 소멸시효 점검: 적용되는 취업규칙·예규에 호봉 기산·승급과 임금피크제 규정이 있는지 확인하고(도로공사 사건은 고용간주일 또는 고용의무 발생일에 1호봉 부여), 정년 도과 후 정년 연장 기간의 계속근로 여부를 따져야 한다(2019다223303 판결요지 [6], 2021다248190 이유). 소멸시효는 청구권별로 따진다. 직접고용의무에 따른 고용 의사표시 청구권에는 10년의 민사시효가 적용되고(2021다274069 판결요지 [3], 민법 제162조 제1항), 임금채권은 3년간 행사하지 않으면 소멸하며 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행한다(근로기준법 제49조, 민법 제166조 제1항). 직접고용의무 불이행에 따른 임금 상당 손해배상 청구에 대해서는, 대법원이 근로기준법 제19조에 따른 손해배상 청구로 본 원심 설시는 옳지 않다고 하면서 그 사건의 시효 미완성 결론만 수긍했을 뿐 적용 기간과 기산점은 따로 밝히지 않았다(2021다248190 이유).