실권효

소송상 실권효란 당사자가 소송 또는 절차에서 정해진 시기나 기간 내에 공격·방어방법이나 절차상 이의·신청을 하지 않으면, 그 뒤에는 이를 제출하거나 행사할 수 없게 되는 효력이다. 다만 그 강도는 조문마다 다르다. 실기한 공격·방어방법은 법원이 각하할 수 있는 재량 대상이고(민사소송법 제149조 제1항), 재정기간을 넘긴 제출과 이의권을 잃은 절차 위반은 그 자체로 제출·주장할 수 없게 된다(민사소송법 제147조 제2항, 민사소송법 제151조).

실권효는 왜 생기나

소송의 집중과 신속을 위해 당사자는 적절한 시기에 공격·방어방법을 제출해야 한다(민사소송법 제146조). 이를 어기고 고의 또는 중대한 과실로 뒤늦게 제출해 소송 완결을 지연시키면 법원은 직권 또는 상대방의 신청에 따라 결정으로 그 공격·방어방법을 각하할 수 있다(민사소송법 제149조 제1항, 2017다1097). 시기에 늦은 제출이라는 사정만으로 각하되는 것은 아니고, 그 제출이 소송 완결을 지연시키지 않으면 각하할 수 없다(99다53742). 지연이라는 요건이 함께 갖추어져야 한다.

적절한 시기를 넘겼는지는 과거에 제출을 기대할 객관적 사정이 있었는지와 상대방·법원에 더 제출하지 않으리라는 신뢰를 주었는지 등을 고려한다. 항소심에서 새 공격·방어방법을 냈다면 특별한 사정이 없는 한 제1심까지 통틀어 시기를 판단하고, 고의·중대한 과실은 당사자의 법률지식, 주장의 종류·내용·난이도, 기존 주장과의 관계, 소송 경과 등을 종합해 판단한다(2017다1097).

소송절차의 안정성과 상대방 보호도 근거다. 일방 당사자가 전략적으로 주장을 늦게 꺼내는 것을 허용하면 상대방이 불측의 손해를 입기 때문이다.

적시제출주의와의 관계

적시제출주의는 실권효의 전제 원칙이다. 민사소송법 제146조가 “소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다”고 규정하고, 제149조 제1항이 이를 어긴 경우의 실권효를 정한다. 둘은 원칙–제재의 관계다.

재판장이 특정 사항에 관해 주장 제출 또는 증거신청 기간을 정한 경우, 그 기간을 넘기면 주장·신청할 수 없다(민사소송법 제147조 제2항). 다만 정당한 사유로 기간 내 제출하지 못했음을 소명하면 예외가 인정된다.

변론준비절차에서의 실권효

변론준비기일에 제출하지 않은 공격·방어방법은 원칙적으로 본 변론에서 제출할 수 없다(민사소송법 제285조 제1항). 다만 다음의 경우에는 제출할 수 있다.

1. 그 제출로 소송을 현저히 지연시키지 않는 때
2. 중대한 과실 없이 변론준비절차에서 제출하지 못했음을 소명한 때
3. 법원이 직권으로 조사할 사항인 때

이와 별도로 소장 또는 변론준비절차 전에 제출한 준비서면에 적힌 사항은 위 제한과 관계없이 변론에서 주장할 수 있다(같은 조 제3항). 다만 변론준비절차에서 철회하거나 변경한 사항은 그렇지 않다(같은 항 단서).

소송절차 위반에 대한 이의권의 실권

당사자가 소송절차에 관한 규정 위반을 알았거나 알 수 있었는데도 바로 이의하지 않으면 그 이의권을 잃는다(민사소송법 제151조). 다만 그 이의권을 포기할 수 없는 경우에는 바로 이의하지 않았더라도 이의권을 잃지 않는다.

배당이의 절차에서의 실권효

배당이의를 한 채권자나 채무자가 배당기일부터 1주 이내에 소를 제기한 사실을 증명하는 서류를 집행법원에 제출하지 않으면, 이의가 취하된 것으로 본다(민사집행법 제154조 제3항). 낼 소는 이의한 사람과 상대에 따라 나뉜다. 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 아니한 채권자(가압류채권자 제외)에게 이의한 채무자와, 다른 채권자에게 이의한 채권자는 배당이의의 소를 낸다(같은 조 제1항). 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에게 이의한 채무자만 청구이의의 소를 내고, 이때에는 증명서류에 더해 집행정지재판의 정본까지 제출해야 한다(같은 조 제2항·제3항). 배당표에 이의를 제기했더라도 필요한 서류를 제때 제출하지 못하면 그 배당이의의 효력을 잃는다.

그러나 절차상 이의가 취하된 것으로 보는 것과 실체상 권리의 소멸은 다르다. 이의한 채권자가 제154조 제3항의 기간을 지키지 못해도 배당받은 채권자를 상대로 소를 제기해 우선권과 그 밖의 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다(민사집행법 제155조). 대법원 전원합의체 다수의견도 배당이의 여부나 배당표 확정 여부와 관계없이 배당받을 권리 있는 채권자가 권리 없이 배당금을 받은 다른 채권자에게 부당이득반환을 청구할 수 있다고 판시했다(2014다206983 판결요지 [1]).

실권효와 구별되는 개별 법률상 실권

‘실권’이라는 말은 소송상 실권효와 구별되는 개별 법률상 권리 상실에도 쓰인다. 예를 들어 주식인수인이 납입하지 않으면 발기인은 지정 기일과 실권의 뜻을 2주 전에 통지해야 하고, 통지를 받은 주식인수인이 그 기일까지 납입하지 않으면 권리를 잃는다(상법 제307조). 이는 민사소송법 제149조의 실기각하와는 근거와 요건이 다른 개별 제도이고, 주식인수인이 권리를 잃더라도 그에 대한 손해배상청구에는 영향을 미치지 않는다(같은 조 제3항).

실권효와 제척기간·소멸시효의 구별

소송상 실권효는 소송절차의 진행과 결부된 절차법적 효력이라는 점에서, 실체법상 권리 존속 기간을 제한하는 제척기간·소멸시효와 구별된다.

실무 체크포인트

• 상대방이 변론준비절차 종결 후 새 주장을 꺼내면, 민사소송법 제285조 제1항에 따라 각하 신청을 검토한다.
• 배당이의 후 1주 안에 소 제기 사실을 증명하는 서류를 집행법원에 내야 하므로, 배당기일을 실제로 확인하고 이 기간을 역산해 소 제기와 서류 제출 일정을 잡아야 한다.
• 재판장이 주장·증거 제출 기간을 지정한 경우(민사소송법 제147조 제1항), 정당한 사유가 없는 한 그 기간 내에 제출해야 한다. 기간을 넘긴 뒤 제출하려면 정당한 사유로 기간 안에 제출하지 못했다는 점을 함께 소명해야 한다(같은 조 제2항 단서).

관련

• 개념·해설
  적시제출주의공격방어방법변론준비절차기판력
• 법령
  민사소송법 제146조민사소송법 제147조민사소송법 제149조민사소송법 제151조민사소송법 제285조민사집행법 제154조민사집행법 제155조상법 제307조
• 판례
  99다537422017다10972014다206983