비약적 상고

비약적 상고란 당사자 쌍방이 합의해 항소심을 건너뛰고 제1심 종국판결에 곧바로 상고하는 제도다(민사소송법 제422조 제2항, 민사소송법 제390조 제1항 단서). 원칙적으로 제1심의 사실확정 위법을 상고심에서 다투지 않고 판결에 영향을 미친 법령 위반만 심판받으려는 사건에서, 항소심을 생략하고 법률심인 대법원의 판단을 바로 받으려는 것이다(민사소송법 제423조, 민사소송법 제433조).

요건

비약적 상고에는 당사자 쌍방의 서면 합의가 필요하다. 핵심 요건은 다음과 같다.

• 합의 시점 — 제1심판결 선고 후에 합의해야 한다. 1심의 사실인정에 승복할지는 판결을 받아본 뒤라야 정할 수 있기 때문이다.
• 합의 방식 — 반드시 서면으로 해야 한다(민사소송법 제390조 제2항이 준용하는 민사소송법 제29조 제2항). 양쪽이 상고권을 유보하고 항소하지 않기로 합의한다.
• 합의서면 제출 — 상고할 때 합의서면을 법원에 내야 한다. 내지 않으면 비약적 상고는 부적법하고, 그 흠은 보정할 수 없어 각하된다(95다7680).

상고이유 제한(사실문제는 못 다툰다)

비약적 상고에서는 상고법원이 제1심판결의 사실확정이 법률에 어긋난다는 이유로 그 판결을 파기할 수 없다(민사소송법 제433조). 그 밖에는 일반 상고와 마찬가지로 판결에 영향을 미친 헌법·법률·명령·규칙 위반을 상고이유로 들 수 있고, 판결법원 구성·전속관할·대리권·공개변론·판결이유에 관한 흠은 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제423조, 민사소송법 제424조). 따라서 제한되는 것은 사실확정 위법을 이유로 한 파기이고, 소송절차에 관한 법령 위반까지 배제되는 것은 아니다.

효과

비약적 상고가 적법하면 항소심을 거치지 않고 제1심판결에 대해 직접 대법원의 심판을 받는다. 상고기간은 제1심판결 송달일부터 2주의 불변기간이고, 판결서 송달 전에도 상고할 수 있다(민사소송법 제425조가 준용하는 민사소송법 제396조). 송달일은 기간에 넣지 않고, 기간은 말일이 끝날 때 만료하되 말일이 토요일이나 공휴일이면 그 다음 날 만료한다(민사소송법 제170조, 민법 제157조, 민법 제159조, 민법 제161조). 다만 직권조사사항은 예외라서, 사실확정 위법이라도 직권조사사항에 관한 것이면 대법원이 파기할 수 있다(민사소송법 제434조). 그 조문은 민사소송법 제431조부터 제433조까지를 적용하지 않는다는 것이므로, 불복신청의 한도와 상고이유에도 매이지 않는다. 상고이유서에 적지 않았다고 대법원이 보지 못하는 것이 아니다. 상고이유서에 사실확정 위법만 적고 판결에 영향을 미친 다른 법령 위반을 전혀 주장하지 않으면 제433조의 제한 때문에 파기사유가 되지 않는다(민사소송법 제423조, 민사소송법 제433조).

실무 체크포인트

• 합의서는 제1심판결 선고 후 서면으로 작성하고, 상고장 제출 시 함께 낸다. 합의서면 없이 상고하면 보정 불가로 각하되므로 서류 작성을 도울 때 이 점을 먼저 확인한다(95다7680).
• 비약적 상고는 사실확정 위법을 이유로 파기를 구할 수 없지만, 판결에 영향을 미친 법령 위반과 절대적 상고이유는 다툴 수 있다(민사소송법 제423조, 민사소송법 제424조, 민사소송법 제433조). 상고이유가 사실확정의 위법인지 별도의 법령 위반인지 구별해 안내한다.

관련

• 개념·해설
  상고상고이유상고심의 심리범위
• 법령
  민법 제157조민법 제159조민법 제161조민사소송법 제29조민사소송법 제170조민사소송법 제390조민사소송법 제396조민사소송법 제422조민사소송법 제423조민사소송법 제424조민사소송법 제425조민사소송법 제433조민사소송법 제434조
• 판례
  95다7680