기왕증

기왕증은 손해배상에서 문제 되는 사고나 불법행위 이전부터 가지고 있던 질환이나 상태를 뜻한다. 일실수입을 산정하기 위하여 노동능력상실률을 평가할 때에는 기왕의 장해율과 기왕증이 후유증 발생에 기여한 정도를 구별한다(2022다303995 판결요지 [3]).

기왕증이 사고와 경합하여 악화됨으로써 특정 상해의 발현, 치료기간의 장기화 또는 후유장해의 확대라는 결과 발생에 기여한 경우가 있다. 이때는 기왕증이 그 상해 전체의 결과 발생에 기여했다고 인정되는 정도에 따라 피해자의 전 손해 중 그에 상응한 배상액을 부담하게 한다(99다68577 판결요지 [4]).

쉽게 말하면 — 사고 전부터 병이 있었다는 사실과 그 병 때문에 이번 피해가 더 커졌다는 것은 다른 문제입니다. 배상액을 정할 때는 그 병이 실제 손해에 얼마나 영향을 주었는지 확인해야 합니다(99다68577 판결요지 [4]).

기왕의 장해율과 기왕증 기여도는 무엇이 다른가?

기왕의 장해율은 사고 전에 이미 잃고 있던 노동능력의 정도이고, 기왕증 기여도는 기존 상태가 사고 후 후유증 발생에 기여한 정도다(2022다303995 판결요지 [3]). 사고 전에 기왕의 장해가 있었다면 현재의 노동능력상실률에서 그 장해로 인한 상실률을 빼고, 기왕증이 후유증 발생에도 기여했다면 그 기여도도 별도로 참작한다(2022다303995 판결요지 [3]).

따라서 감정서에서 같은 비율이 제시되어도 무엇을 평가한 숫자인지 먼저 확인해야 한다. 병력만 있는 경우와 사고 전에 이미 일하는 능력이 줄어 있었던 경우를 같은 계산으로 처리할 수는 없다.

기왕의 장해와 기여도가 같은 부위에서 문제 되면, 기여도는 기왕의 장해를 제외하고 증가한 노동능력상실에 그 기왕증이 영향을 준 정도를 뜻한다(2022다303995 판결요지 [3]). 장해를 평가하는 일반 기준은 노동능력상실률에서 다룬다.

기왕증 기여도와 인과관계는 어떻게 판단하는가?

후유증이 사고와 기왕증이 경합하여 나타난 경우, 법원이 기왕증의 후유증 전체에 대한 기여도를 정할 때 반드시 의학적으로 정확히 판정해야 하는 것은 아니다. 변론에 나타난 기왕증의 원인과 정도, 기왕증과 후유증의 상관관계, 피해자의 연령·직업·건강상태 등 제반 사정을 고려하여 합리적으로 판단할 수 있다(2017다20159 이유 1).

가해자가 후유장해의 원인이 기왕증이라고 다투는 것은 소송에서 인과관계를 부인하는 주장이다. 이때 피해자가 사고와 상해 사이에 인과관계가 있거나 기왕증에 의한 후유장해가 없었음을 증명해야 한다(2017다20159 이유 2 가). 따라서 진료기록과 감정서에서 사고의 기여를 뒷받침하는 근거를 함께 확인한다.

의료행위 자체로 예정된 장해는 어떻게 반영하는가?

일부 의료행위의 특수성상 과실이 없어도 필연적으로 예정된 장해는 특별한 사정이 없는 한 기왕의 장해와 같이 취급한다. 필요한 척추 유합술을 받은 상태 자체를 장해평가기준이 장해로 인정하는 경우가 그 예다. 실제소득은 예정된 장해가 없었던 상태에서 얻던 소득이라는 차이도 고려해야 한다(2022다303995 판결요지 [4]).

기왕의 장해 없이 예정된 장해만 있고 그 노동능력상실 정도를 알 수 있다면, 현재의 전신 노동능력상실률에서 예정된 장해율을 뺀 비율에 통계소득 또는 실제소득을 그대로 적용한다(2022다303995 판결요지 [4]). 기왕증이 예정된 장해 외에 증가한 노동능력상실에도 기여했다면, 현재의 전신 노동능력상실률을 정할 때 그 기여를 참작한다(2022다303995 판결요지 [4]).

대법원은 척추 수술 사건에서 원심이 인정한 노동능력상실률 23.12%의 계산을 받아들이지 않고, 예정된 장해와 증가분의 기여도를 구별하여 14.3%를 기초로 일실수입과 일실퇴직금을 산정해야 한다고 판단했다(2022다303995 이유 3 가·나). 이 판결은 소극적 손해에 관한 피고 패소 부분을 파기환송했고, 나머지 상고는 기각했다(2022다303995 주문).

치료비와 개호비에도 기여도를 반영하는가?

일실수입의 노동능력상실률에서 기왕증 기여도를 참작했다면, 특별한 사정이 없는 한 치료비와 개호비 등에서도 그 기여도를 참작해야 한다(2021다243362 이유 2 나).

대법원은 노동능력상실률에는 기왕증을 반영하면서 치료비와 개호비에는 전혀 반영하지 않은 원심에 대하여, 반영하지 않을 특별한 사정이 있는지를 먼저 심리했어야 한다며 그 부분을 파기환송했다(2021다243362 이유 2 나, 주문).

국민건강보험 급여를 받은 기왕치료비에서는 공단부담금을 먼저 공제한 다음 남은 금액에 기왕증 기여도를 반영한다. 가해자 측이 이미 지급한 기왕치료비는 그 뒤의 손해액에서 공제한다(2022다262209 이유 2 나). 공단부담금의 공제와 과실상계의 순서는 「공제 후 과실상계」 방식에 따른다(2018다287935 판결요지 다수의견). 공단은 제3자의 행위로 보험급여 사유가 생겨 급여를 한 경우 그 급여에 들어간 비용 한도에서 제3자에게 손해배상을 청구할 권리를 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항). 제도별 공제 순서는 기왕치료비에서 함께 확인한다.

따라서 손해항목별로 계산표를 대조하고, 어떤 항목에 기여도를 넣거나 넣지 않은 이유를 확인해야 한다. 치료의 필요성과 지출 시기는 향후치료비, 도움을 받아야 하는 정도는 개호비에서 각각 검토한다.

기왕증 기여도·과실상계·책임제한은 어떻게 구별하는가?

기왕증 기여도는 기존 질환이 손해의 발생·확대에 기여한 정도를, 과실상계는 피해자의 과실을, 의료사고의 책임제한은 진료의 경위와 난이도 등 제반 사정을 평가한다. 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있고(민법 제750조), 그 배상의 범위는 손해배상 일반 규정으로 정한다. 민법 제393조는 배상할 손해의 범위를 정하고 같은 법 제396조는 채권자의 과실을 참작하도록 하며, 두 규정은 같은 법 제763조에 따라 불법행위로 인한 손해배상에 준용된다. 기왕증 기여도는 기존 질환이 상해 전체의 결과 발생에 기여한 정도에 따라 전 손해 중 배상 범위를 정하는 판단이다(99다68577 판결요지 [4]).

의료사고에서 책임제한 사유의 인정과 비율 결정은 형평에 비추어 현저히 불합리하지 않은 한 사실심의 판단 영역에 속한다(2022다303995 판결요지 [2]). 각 비율은 평가 대상이 다르므로, 감정서와 판결의 계산에서 같은 사정이 기왕증 기여도·과실상계·책임제한 중 어느 단계에 반영되었는지 구별한다.

여러 장해의 기여도를 합산할 때 무엇을 주의하는가?

판례가 계산 방법을 제시한 것은 아니고, 계산 순서에서 생길 수 있는 문제를 지적한 데 그친다. 대법원은 기왕의 장해율을 기왕증 기여도로 혼동한 원심을 파기하면서, 장해별 사고 기여분을 계산한 뒤 복합장해율 공식으로 합산하면 중복·과잉배상이 생길 수 있다는 점을 아울러 지적했다(2007다52294 이유 2 나). 감정서의 장해별 비율과 전체 노동능력상실률의 계산 순서를 함께 대조한다.

실무 체크포인트

사고 전 상태와 사고 후 손해, 각 비율을 적용한 계산 단계를 함께 확인한다.

사고 전 진료기록과 사고 후 증상·치료 경과를 대조하여 기존 질환이 어느 손해 항목에 영향을 주었는지 확인한다.
감정서의 비율이 사고 전 장해율인지, 후유증 발생의 기여도인지, 필연적으로 예정된 장해율인지 구분한다(2022다303995 판결요지 [3]·[4]).
일실수입에 기여도를 반영했다면 치료비·개호비에도 반영했는지, 달리 취급할 특별한 사정이 있는지 확인한다(2021다243362 이유 2 나).
피해자의 과실, 의료사고의 책임제한, 장해율 계산에서 쓰인 비율을 각각 표시하여 같은 숫자를 다른 의미로 사용하지 않았는지 점검한다.