공동저당 대위등기 전 담보가 말소·처분된 경우

대위권을 취득한 후순위저당권자도 대위등기 전 저당권이 말소된 뒤 새 권리를 취득한 제삼자에게는 대위할 수 없다(2012다99341 이유 1.가·나). 반면 저당권등기가 남아 있을 때 권리를 취득한 제삼자에게는 대위등기 없이도 대위할 수 있다(2012다99341 이유 1.가·나). 권한 없는 말소로 담보를 잃었다면 말소에 관여한 사람의 손해배상 책임을 검토한다(민법 제750조, 2012다99341 이유 2).

쉽게 말하면 — 선순위자가 경매대가에서 변제받아 후순위자의 대위가 인정된 경우입니다(2008다72318 이유 1). 대위등기를 하기 전에 다른 부동산의 저당권등기가 지워지고 새 소유자나 저당권자가 생기면, 그에게는 저당권을 주장할 수 없습니다(2012다99341 이유 1.가·나). 반대로 저당권등기가 남아 있는 상태에서 소유자가 바뀌었다면 대위등기 전이라도 저당권을 행사할 수 있습니다(2012다99341 이유 1.가·나). 권한 없이 등기를 지워 담보를 잃게 만든 사람에게는 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제750조, 2012다99341 이유 2).

대위등기를 하지 않아도 저당권을 취득하나?

대위가 인정되는 후순위저당권자는 선순위자가 실제 경매대가에서 변제받으면 대위권을 취득한다(2008다72318 이유 1). 이때 법정 한도에서 다른 부동산의 저당권을 등기 없이 취득한다(2012다99341 이유 1.가). 여기서 대위란 다른 부동산의 선순위저당권을 넘겨받아 행사하는 것이다(민법 제368조 제2항).

대위권의 취득 시점

선순위자가 변제받기 전에는 장차 경매와 변제가 이루어지면 대위권을 취득할 수 있으리라는 기대 지위가 보호된다(2008다72318 이유 1). 이는 이미 저당권을 취득했다는 의미는 아니다(2008다72318 이유 1). 후순위저당권자의 대위로 선순위자의 채권까지 이전되지는 않는다(2012다99341 이유 1.나). 변제자가 구상할 수 있는 범위에서 채권과 담보권을 행사하는 변제자대위와는 권리의 내용이 다르다(민법 제482조 제1항).

대위의 한도와 소유관계

대위의 상한은 동시에 배당했더라면 선순위자가 다른 부동산의 경매대가에서 받을 수 있었던 금액이다(민법 제368조 제2항). 그 상한 안에서 먼저 경매된 부동산의 후순위자가 실제로 입은 배당상 불이익액에 관하여 대위한다(2012다99341 이유 2).

채무자와 물상보증인 소유 부동산이 함께 있다면, 동시배당에서 채무자 소유 부동산의 대가로 공동저당권자에게 먼저 배당한다(2008다41475 판결요지). 물상보증인은 다른 사람의 빚을 위해 자기 재산을 담보로 제공한 사람이다(민법 제482조 제2항 제5호). 부족분이 있을 때에만 물상보증인 소유 부동산의 대가에서 추가 배당한다(2008다41475 판결요지). 이런 경우에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 채권을 나누는 원칙을 적용하지 않는다(2008다41475 판결요지). 소유관계와 매각 순서별 대위 범위는 공동저당에서 확인한다.

저당권이 말소된 뒤 새 소유자가 생기면 대위할 수 있나?

후순위저당권자는 대위등기 전에 저당권이 말소된 상태에서 새 권리를 취득한 제삼자에게 대위를 주장할 수 없다(2012다99341 이유 1.나). 제삼취득자는 그 부동산의 소유권이나 저당권 등을 새로 취득한 사람을 말한다(2012다99341 판시사항). 매수인뿐 아니라 말소 뒤 새로 저당권을 취득한 사람도 포함된다(2012다99341 판시사항·이유 1.나).

다음 사실이 모두 있는 경우다(2012다99341 이유 1.나).

먼저 경매된 부동산의 후순위저당권자가 다른 부동산에 공동저당 대위등기를 마치지 못했다.
그 사이 선순위저당권자 등이 그 다른 부동산의 저당권등기를 말소했다.
저당권의 존재를 등기부에서 확인할 수 없는 상태에서 제삼자가 소유권이나 저당권 등을 새로 취득했다.

대위권을 등기 없이 취득했다는 사정만으로 이 제삼자에게 저당권을 행사할 수 있는 것은 아니다(2012다99341 이유 1.가·나).

저당권등기가 남아 있어도 제삼자에게 대위할 수 없나?

후순위저당권자가 대위 취득한 저당권의 등기가 남아 있다면, 대위등기가 없다는 이유만으로 제삼자에 대한 대위가 막히지는 않는다(2012다99341 이유 1.가·나). 대법원은 저당권등기가 존속하는 경우에는 제삼자가 등기부를 통해 그 부담을 알 수 있으므로 보호할 필요성이 적다고 설명했다(2012다99341 이유 1.나).

대위의 부기등기는 기존 저당권등기에 대위로 인한 권리의 이전을 덧붙여 표시하는 등기다(2012다99341 이유 1.나·2). 등기사항증명서를 볼 때 소유자가 바뀌었다는 사실만 보지 말고, 새 권리 취득 당시 대위 대상 저당권등기가 남아 있었는지 확인한다.

누가 저당권을 말소했는지에 따라 손해배상을 청구할 수 있나?

후순위저당권자는 고의나 과실로 대위 대상 저당권을 위법하게 말소해 손해를 입힌 사람에게 배상을 청구할 수 있다(민법 제750조). 실제 판결에서는 말소 권한이 없는 선순위저당권자와 소유자가 임의로 저당권을 말소한 행위가 불법행위로 인정됐다(2012다99341 이유 2).

선순위저당권자와 소유자의 말소

선순위자가 자기 채권을 모두 변제받았더라도 후순위저당권자가 대위할 수 있는 근저당권을 임의로 말소할 권한은 없다(2012다99341 이유 2). 판결의 공동담보 중 먼저 경매된 부동산 일부와 남은 부동산은 같은 물상보증인의 소유였다(2012다99341 이유 2).

물상보증인 소유 부동산 일부와 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위자가 배당받았다(2012다99341 이유 2). 이후 물상보증인이 남은 채무를 변제하자, 선순위자는 경매되지 않은 물상보증인 부동산의 근저당권등기를 말소했다(2012다99341 이유 2). 그러나 먼저 경매된 물상보증인 부동산의 후순위저당권자가 남은 부동산의 근저당권을 대위할 수 있었으므로, 선순위자와 소유자의 임의말소는 위법하다고 보았다(2012다99341 이유 2).

제삼취득자가 생겨 손해가 확정된 경우

말소회복등기는 잘못 말소된 등기를 되살리는 등기다. 임의말소 뒤 회복등기와 대위의 부기등기가 이루어지기 전에 새 소유자와 새 근저당권자가 생기면 후순위저당권자는 이들에게 대항할 수 없다(2012다99341 이유 2). 제삼취득자가 말소회복등기에 승낙할 실체법상 의무도 지지 않게 되므로 불법말소로 인한 손해가 확정적으로 발생한다(2012다99341 이유 2).

이 사안의 손해확정은 임의말소에 더하여 제삼자의 권리취득으로 회복이 막힌 경위에 근거한다(2012다99341 이유 2). 배상을 청구할 때에는 말소에 관여한 사람, 위법한 말소와 담보 상실의 관계, 실제 손해를 뒷받침할 자료를 준비한다(민법 제750조).

손해배상은 언제까지 청구해야 하나?

피해자는 손해와 가해자를 안 날부터 3년과 불법행위를 한 날부터 10년의 시효를 모두 확인해야 한다(민법 제766조 제1항·제2항). 앞의 기간은 피해자나 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 계산한다(같은 법 제766조 제1항). 뒤의 ‘불법행위를 한 날’은 가해행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때를 뜻한다(2025다211537,211538 판결요지 [1]). 뒤의 시효는 피해자가 손해 발생을 알았거나 예상할 수 있었는지와 관계없이 진행한다(2025다211537,211538 이유 2.가).

저당권의 말소일, 제삼자의 권리취득일, 피해자가 손해와 가해자를 알게 된 날을 각각 확인한다. 공동저당 말소 사건에서는 제삼취득자가 생겨 회복등기 승낙의무가 없어졌을 때 손해가 확정적으로 발생했다고 보았다(2012다99341 이유 2). 이 경위와 손해의 실제 발생 시점을 대조하여 장기시효의 기산점을 판단한다(2012다99341 이유 2, 2025다211537,211538 이유 2.가). 시효의 중단·정지 등은 소멸시효에서 설명한다.

배당 뒤 어떤 등기기록과 자료를 확인해야 하나?

후순위저당권자는 배당표와 대위 대상 저당권의 말소·새 권리취득 순서를 함께 확인해야 한다. 아래는 대위 범위와 담보 상실 경위를 확인하기 위한 자료 정리다(민법 제368조 제2항, 2012다99341 이유 2).

대위와 손해를 확인할 자료

배당 관계: 매각된 부동산, 매각대금과 선순위자가 실제로 변제받은 금액을 확인한다. 매각부동산·매각대금·선순위 변제액은 공동저당 대위등기의 기록사항이다(부동산등기법 제80조 제1항).
말소 전후 등기 관계: 저당권등기가 남아 있을 때 권리를 취득한 사람과 말소 뒤 새 권리를 취득한 사람을 구별한다(2012다99341 이유 1.나). 말소회복이나 대위등기가 그 전에 이루어졌는지도 대조한다(2012다99341 이유 1.나·2).
말소 경위와 손해: 누가 어떤 이유로 말소했는지 확인할 자료를 모은다(민법 제750조). 가상 동시배당에서 다른 부동산이 부담할 금액과 후순위자가 실제로 입은 배당상 불이익액을 함께 확인한다(2012다99341 이유 2).

등기 상태에 따른 다음 조치

저당권등기가 남아 있는 경우: 공동저당 대위등기 신청에서 신청인·배당표 첨부·등기사항을 확인한다.
부적법하게 말소됐으나 말소 뒤 보호받는 새 제삼취득자가 없는 경우: 말소회복과 대위등기로 권리를 행사할 수 있는지 검토한다(2012다99341 이유 1.나·2). 회복을 신청할 때 등기상 이해관계 있는 제삼자가 있으면 그 승낙이 있어야 한다(부동산등기법 제59조). 신청인과 첨부정보는 말소회복등기 신청에서 확인한다.
말소 뒤 보호받는 새 제삼취득자가 생긴 경우: 위법한 말소로 담보를 잃었다면 손해배상 책임과 시효를 검토한다(민법 제750조·같은 법 제766조, 2012다99341 이유 2).

실무 체크포인트

선순위자가 실제로 경매대가에서 변제받았는지 확인한다(2008다72318 이유 1). 공동저당에서 소유관계와 배당 순서에 따른 대위 범위를 확인한다.
말소와 새 권리취득의 날짜를 대조한다. 저당권등기가 남은 경우와 말소된 상태에서 새 권리를 취득한 경우의 차이가 중요하다(2012다99341 이유 1.나).
부적법한 말소를 회복하려면 등기상 이해관계 있는 제삼자의 승낙이 필요한지 확인한다(부동산등기법 제59조). 신청 준비는 말소회복등기 신청을 따른다.
피해자나 법정대리인이 손해와 가해자를 안 날부터 3년의 시효를 확인한다(민법 제766조 제1항).
불법행위를 한 날부터 10년의 시효도 확인한다(민법 제766조 제2항). 기산점은 손해가 현실적으로 발생한 때이며 피해자가 이를 알았거나 예상할 수 있었는지와 무관하다(2025다211537,211538 판결요지 [1]).