미공개중요정보 이용행위

자본시장법은 세 유형의 미공개정보 이용행위를 금지한다(제174조).

제1항은 상장법인과 상장예정법인등(6개월 안에 상장하는 법인, 또는 6개월 안에 상장법인과 합병·주식의 포괄적 교환 등을 하는 법인)의 내부자·준내부자 및 제1차 정보수령자가 그 법인의 업무 등과 관련된 미공개중요정보를 이용하는 경우다(제174조 제1항).

제2항은 공개매수의 실시·중지에 관한 미공개정보를 이용하는 경우이고, 제3항은 경영권에 영향을 줄 가능성이 있는 대량취득·처분의 실시·중지에 관한 미공개정보를 이용하는 경우다(제174조 제2항·제3항).

세 유형 모두 관련 특정증권등의 매매, 그 밖의 거래에 이용하거나 타인에게 이용하게 해서는 안 된다(제174조). 위반자에게는 손해배상책임도 생길 수 있다(제175조).

대상인 특정증권등은 보통주에 그치지 않는다. 그 법인이 발행한 증권(대통령령으로 정하는 증권은 제외한다), 그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 법인 외의 자가 발행한 것으로서 앞의 증권과 교환을 청구할 수 있는 교환사채권, 그리고 앞의 셋만을 기초자산으로 하는 금융투자상품이 모두 들어간다(제172조 제1항 각 호). 제174조 제1항은 상장예정법인등이 발행한 해당 특정증권등도 포함한다(제174조 제1항).

쉽게 말하면 — 대표적으로 회사 안에서만 아는 중요한 소식을 공개되기 전에 알고 그 회사 주식을 사고파는 것을 금지하는 규정입니다. 공개매수나 경영권에 영향을 줄 대량취득·처분의 계획도 대상이 될 수 있고, 자기가 거래하지 않고 남에게 이용하게 하는 행위도 금지됩니다. 대상은 보통주에 그치지 않아서 그 주식과 교환할 수 있는 사채나 그 주식만을 기초자산으로 하는 파생상품 거래도 문제될 수 있습니다.

왜 금지하는가

정보를 가진 쪽과 못 가진 쪽의 출발선이 달라지기 때문이다. 대법원은 미공개중요정보를 이용해 거래하면 그 정보이용자가 일반투자자보다 훨씬 유리한 입장에 서게 되는 반면, 일반투자자는 능력의 부족이나 부주의로 정보를 몰랐기 때문이 아니라 상대방의 정보 이용 때문에 손해를 입을 가능성이 높아진다고 본다(2021도11654).

그래서 이 금지는 시장 참여자가 동등한 입장과 동일한 가능성 위에서 거래하도록 투자자를 보호하고 자본시장의 공정성·신뢰성·건전성을 확립하려는 자본시장법의 입법 취지에서 나온다(2021도11654).

누가 수범자인가

제174조 제1항은 여섯 부류를 한정적으로 열거한다(제174조 제1항 각 호). 내부자에 그치지 않고 준내부자와 제1차 정보수령자까지 포함하며, 제1호부터 제5호까지의 지위를 잃은 날부터 1년이 지나지 않은 자도 수범자에 포함한다(제174조 제1항 각 호 외의 부분).

그 법인(계열회사 포함)과 그 법인의 임직원·대리인으로서 직무와 관련해 미공개중요정보를 알게 된 자
그 법인의 주요주주로서 권리를 행사하는 과정에서 알게 된 자
그 법인에 대해 법령에 따른 허가·인가·지도·감독, 그 밖의 권한을 가지는 자로서 그 권한을 행사하는 과정에서 알게 된 자
그 법인과 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 계약을 체결·교섭 또는 이행하는 과정에서 알게 된 자
위 둘째부터 넷째까지의 자의 대리인·사용인, 그 밖의 종업원으로서 그 직무와 관련해 알게 된 자
앞의 자들로부터 미공개중요정보를 받은 자

대리인의 범위

민법상 대리인에 한정되지 않는다. 대법원은 여기서 대리인을 행위의 형식이나 명칭을 불문하고 상장법인의 업무에 관한 위임 내지 위탁에 따라 그 법인을 위한 의사로써 해당 업무를 대신 수행하는 사람이라고 본다(2021도11654). 법률상 대리권을 수여받아 법인을 위하여 의사표시를 하고 그 효과를 직접 법인에게 발생시키는 민법상 대리인에 한정되지 않는다.

계약 체결을 중개·알선한 자도 해당할 수 있다. 다만 단순히 양 당사자를 소개하는 행위를 넘어, 실질적으로 대리가 행해지는 것과 같거나 비슷한 효과를 내려고 법인을 위해 계약 조건을 조언하거나 협상에 관여하는 등으로 그 법인의 업무를 사실상 수행했어야 한다(2021도11654).

공개매수·대량취득 또는 처분 정보

제174조 제2항과 제3항은 공개매수 또는 경영권에 영향을 줄 가능성이 있는 대량취득·처분의 실시·중지에 관한 미공개정보를 별도로 규율한다.

두 항의 수범자를 정하는 기준이 되는 쪽이 제1항과 다르다. 제1항은 정보의 대상인 상장법인을 기준으로 삼지만, 제2항은 공개매수예정자를, 제3항은 대량취득·처분을 하려는 자를 기준으로 삼는다. 공개매수나 대량취득의 대상이 되는 상장법인의 내부자가 아니라 공개매수하거나 인수하려는 쪽의 내부자다.

제2항 각 호는 여섯 부류를 든다(제174조 제2항 각 호).

공개매수예정자(그 계열회사 포함)와 그 임직원·대리인으로서 직무와 관련해 알게 된 자
공개매수예정자의 주요주주로서 권리를 행사하는 과정에서 알게 된 자
공개매수예정자에 대해 법령에 따른 허가·인가·지도·감독, 그 밖의 권한을 가지는 자로서 그 권한을 행사하는 과정에서 알게 된 자
공개매수예정자와 계약을 체결하고 있거나 체결을 교섭하고 있는 자로서 그 과정에서 알게 된 자
위 둘째부터 넷째까지의 자의 대리인·사용인, 그 밖의 종업원으로서 직무와 관련해 알게 된 자
공개매수예정자나 앞의 자들로부터 그 정보를 받은 자

제3항은 같은 구조를 대량취득·처분을 하려는 자를 기준으로 정한다. 각 항도 제1호부터 제5호까지의 지위를 잃은 날부터 1년이 지나지 않은 자를 포함한다(제174조 제2항·제3항 각 호 및 각 호 외의 부분).

공개매수예정자가 공개매수공고 후에도 상당한 기간 주식등을 보유하는 등 그 정보를 거래에 이용할 의사가 없다고 인정되는 경우에는 제2항 금지의 예외가 된다(제174조 제2항 단서).

대량취득·처분을 하려는 자가 제149조에 따른 공시 후에도 상당한 기간 주식등을 보유하는 등 같은 사정이 인정되는 경우에는 제3항 금지의 예외가 된다(제174조 제3항 단서).

제3항의 대상이 되는 대량취득·처분은 시행령이 정한 세 요건을 모두 갖춘 것이다. 경영권에 영향을 주기 위한 목적일 것(취득의 경우만 해당한다), 금융위원회가 고시하는 비율 이상일 것, 법 제147조 제1항의 보고대상에 해당할 것이다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제4항 각 호).

제3항 제6호의 「알게 된 자」

제3항 제6호의 문언은 제1항·제2항의 각 제6호와 다르다. 앞의 둘은 내부자로부터 정보를 「받은 자」로 되어 있는데 제3항 제6호만 「알게 된 자」다(제174조 제1항 제6호·제2항 제6호·제3항 제6호).

대법원은 이 문언 차이에도 불구하고 두 표현을 같게 새긴다. 제3항 제6호의 「알게 된 자」란 대량취득·처분을 하는 자 또는 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 자로부터 당해 정보를 전달받은 자를 말한다(2015도8342). 입법 취지가 다르지 않고, 조문 체계나 규정 형식·문언으로 보아 「받은 자」와 「알게 된 자」를 다르게 볼 합리적인 이유가 없다는 것이다(같은 판결). 이 위반은 형사처벌 대상이므로 모든 경우를 포함한다고 보면 처벌범위가 명확하지 않거나 지나치게 넓어져 죄형법정주의에 반한다는 점도 근거다(같은 판결).

전달로 인정되려면 두 가지가 더 필요하다. 첫째, 단순히 정보의 이동이 있었다는 객관적 사실만으로는 부족하고 정보제공자에게 직무와 관련하여 알게 된 미공개정보를 전달한다는 점에 관한 인식이 있어야 한다(2015도8342). 둘째, 정보수령자가 알게 된 정보가 대량취득·처분의 실시 또는 중지를 알 수 있을 만큼 구체적이어야 한다(같은 판결).

구체성이 없으면 그 규정의 미공개정보가 아니다. 제공한 내용이 단순히 정보의 존재를 암시하는 데 지나지 않거나 모호하고 추상적이어서 정보수령자가 그 정보를 이용하더라도 여전히 일반투자자와 같은 정도의 경제적 위험을 부담하게 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 해당하지 않는다(같은 판결). 그 사건에서는 실사를 나온 상무이사가 우연히 만난 지인에게 「실사를 나왔다」고만 답한 것이 문제 됐는데, 대법원은 제공 인식과 구체성을 모두 부정했다(같은 판결).

이 판결도 2013년 5월 28일 개정 전 구법 사안이다. 판시가 딛고 선 제3항 제6호의 「알게 된 자」와 제1항·제2항 각 제6호의 「받은 자」라는 문언 차이는 현행법에도 그대로 있다(제174조 제1항 제6호·제2항 제6호·제3항 제6호).

제1항의 미공개중요정보는 무엇인가

투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 공개 전의 것이다. 대법원은 이를 상장법인의 경영이나 재산상태, 영업실적 등 투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 내부정보로서 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것이라고 새긴다(2021도11654).

공개는 조문이 정한 방법을 갖추어야 한다. 제174조 제1항은 미공개중요정보를 「투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보로서 대통령령으로 정하는 방법에 따라 불특정 다수인이 알 수 있도록 공개되기 전의 것」으로 정의한다(제174조 제1항). 정보가 시장에 소문으로 돌았다거나 일부 언론이 보도했다는 사정만으로 공개된 정보가 되지 않고, 대통령령이 정한 방법에 따른 공개인지를 확인해야 한다. 제2항의 공개매수 정보와 제3항의 대량취득·처분 정보도 같은 방식으로 정의한다(같은 조 제2항·제3항).

법인 내부에서 생성된 것이면 외부 요인이 섞여도 된다. 그 법인의 업무 등과 관련해 법인 내부에서 생성된 것이면 거기에 일부 외부적 요인이나 시장정보가 결합되어 있더라도 미공개중요정보에 해당한다(2021도11654).

의사결정이 끝나지 않아도 생성될 수 있다. 법인 내부의 의사결정 절차가 종료되지 않아 아직 실현 여부가 확정되지 않은 정보라도, 합리적인 투자자가 그 정보의 중대성과 현실화될 개연성을 평가해 투자에 관한 의사결정에 중요한 가치를 지닌다고 받아들일 수 있을 정도로 구체화된 것이면 중요정보로 생성된 것이다(2021도11654).

“아직 이사회에서 확정되지 않았으니 정보가 아니다”라는 말은 통하지 않습니다. 확정되지 않았더라도 일이 실제로 벌어질 가능성과 중요성이 투자 판단에 값을 지닐 만큼 구체화됐다면 그때 이미 중요정보입니다.

정보는 언제 공개된 것이 되는가

시행령이 공개 방법과 그 뒤에 지나야 하는 시간을 함께 정한다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제2항). 방법을 갖추어 공개하고 그 방법마다 정해진 기간이나 시간이 지나야 비로소 공개된 정보가 된다. 공개 주체는 해당 법인이나 그 자회사이고, 공개권한을 위임받은 자도 포함한다(같은 항).

법령에 따라 금융위원회 또는 거래소에 신고·보고된 서류에 기재된 정보: 그 서류가 비치된 날부터 1일(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제2항 제1호)
금융위원회 또는 거래소의 전자전달매체를 통해 공개된 정보: 공개된 때부터 3시간(같은 항 제2호)
전국을 보급지역으로 하는 일반일간신문 또는 경제분야 특수일간신문 중 둘 이상에 게재된 정보: 게재된 날의 다음 날 0시부터 6시간. 전자간행물 형태로 게재됐으면 게재된 때부터 6시간(같은 항 제3호)
전국에서 시청할 수 있는 지상파방송으로 방송된 정보: 방송된 때부터 6시간(같은 항 제4호)
연합뉴스사를 통해 제공된 정보: 제공된 때부터 6시간(같은 항 제5호)

공개매수 정보와 대량취득·처분 정보도 같은 방법과 시간을 쓴다. 공개 주체만 공개매수자, 대량취득·처분을 할 자로 바뀐다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제3항·제5항).

공시를 냈다고 그 순간 자유로워지는 것이 아닙니다. 어떤 경로로 알렸는지에 따라 3시간에서 6시간, 서류 비치라면 하루가 더 지나야 「공개된 정보」가 됩니다. 그 시간이 지나기 전에 거래하면 여전히 미공개중요정보를 이용한 것이 됩니다.

어떤 경우에 정보를 이용한 것이 되는가

인식한 상태에서 거래했다면 원칙적으로 이용한 것이다. 대상은 제174조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 미공개중요정보를 인식한 상태에서 특정증권등의 매매나 그 밖의 거래를 한 경우다(2016도10313). 대법원은 그 거래가 전적으로 그 정보 때문에 이루어지지는 않았더라도, 그 정보가 거래를 하게 된 요인의 하나임이 인정된다면 특별한 사정이 없는 한 정보를 이용해 거래한 것으로 볼 수 있다고 한다(같은 판결). 뒤의 판결도 같은 기준을 따랐다(2017도7843).

다른 동기로 거래했다고 인정되면 이용이 아니다. 정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다거나 정보를 알게 된 자에게 거래를 할 수밖에 없는 불가피한 사정이 있었다는 등 정보와 관계없이 다른 동기로 거래했다고 인정되는 때가 그렇다(2016도10313). 그 사건에서는 지분 인수 정보가 인수대금 조달 계획과 동시에 구체화됐고 워런트 행사는 정보가 생성될 당시 이미 성립한 계약의 이행에 불과했으므로, 정보를 보유했다고 볼 수는 있어도 이용했다고 보기는 어렵다고 판단했다(같은 판결).

두 판결 모두 2013년 5월 28일 개정 전 구법 사안이다. 그 개정은 제1항에 상장예정법인등을 넣은 것이고, 판시가 딛고 선 「이용하거나 타인에게 이용하게 하여서는 아니 된다」는 문언은 현행법에 그대로 있다(제174조 제1항).

이용 여부는 정황으로 인정된다. 결산 적자를 보고받은 다음 날부터 정보공개일 전날까지 차명계좌의 주식을 매도한 사안이 그렇다(2017도7843). 원심은 매도 수량과 손실 회피 금액, 적자 공시가 주가에 미치는 영향에 대한 인식, 정보를 알려 준 상대방과의 친분관계, 그들이 주식을 처분한 시점과 규모 등을 종합했다(같은 판결). 대법원은 정보를 이용하고 타인에게 이용하게 한 사실을 인정한 그 판단을 수긍했다(같은 판결).

“그 정보 때문에만 판 것은 아니다”라는 해명은 통하지 않습니다. 그 정보가 여러 이유 중 하나였다면 이용한 것으로 봅니다. 반대로 정보를 알기 전에 이미 잡혀 있던 거래이거나 다른 사정 때문에 어쩔 수 없이 한 거래라면 이용한 것이 아닙니다. 그러니 언제부터 그 정보를 알았고 거래는 언제 정해졌는지를 남겨 두는 것이 중요합니다.

타인에게 이용하게 하는 행위는 어디까지인가

제174조 제1항의 「타인에게 미공개중요정보를 거래에 이용하게 하는 행위」에서 타인은 직접 수령자로 한정되지 않는다. 대법원은 이 행위를 타인이 그 정보를 거래에 이용하려 한다는 정을 알면서 그에게 정보를 제공하거나 정보가 제공되도록 해 이용하게 하는 것이라고 본다(2017도18164). 이때 타인은 반드시 수범자로부터 정보를 직접 수령한 자로 한정되지 않는다.

그래서 직접 수령자를 통해 정보전달이 이루어져 그 정보를 제공받은 자가 거래에 이용하게 하는 경우도 금지행위에 포함된다(2017도18164).

두 가지가 함께 필요하다. 수범자의 정보제공행위와 정보수령자의 정보이용행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 수범자는 정보수령자가 그 정보를 이용해 거래한다는 점을 인식하면서 정보를 제공해야 한다(2017도18164).

인식은 미필적이어도 된다. 반드시 확정적일 필요는 없다. 인식 여부는 다음을 종합해 판단한다(2017도18164).

제공 대상인 정보의 내용과 성격
정보제공의 목적과 동기
정보제공행위 당시의 상황과 행위의 태양
정보의 직접 수령자와 전달자 또는 이용자 사이의 관계와 이에 관한 정보제공자의 인식
정보제공 시점과 이용 시점 사이의 시간적 간격
정보이용행위의 태양

손해배상은 어떻게 되는가

제174조를 위반한 자는 해당 특정증권등을 매매하거나 그 밖의 거래를 한 자가 그 거래와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임을 진다(제175조 제1항). 이 청구권은 청구권자가 제174조를 위반한 행위가 있었던 사실을 안 때부터 2년간 또는 그 행위가 있었던 때부터 5년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(같은 조 제2항). 제척기간이 아니라 소멸시효다.

기간의 성질과 길이가 부실공시 손해배상과 다르다. 그쪽은 제척기간이고 안 날부터 1년, 제출일 등부터 3년이다(제162조 제5항).

제174조에 걸리지 않는 정보이용은 어떻게 되는가

정보 이용 여부를 묻지 않는 별도 제도도 있다. 주권상장법인의 임원, 법이 정한 직원 또는 주요주주가 법정 특정증권등을 매수한 뒤 6개월 이내에 매도하거나 매도한 뒤 6개월 이내에 매수하여 이익을 얻으면, 그 법인은 그 이익의 반환을 청구할 수 있다. 다만 대통령령으로 정하는 거래 등 제172조 제6항의 예외에는 적용되지 않는다(제172조, 단기매매차익 반환).

제174조 각 항의 수범자로부터 나온 미공개중요정보 또는 미공개정보인 줄 알면서 이를 받거나 전득한 2차 이후 정보수령자는 시장질서 교란행위의 수범자가 될 수 있다(제178조의2 제1항).

직무와 관련하여 정보를 생산하거나 알게 된 자, 해킹·절취·기망·협박 등 부정한 방법으로 정보를 알게 된 자와 그 정보의 출처를 알면서 받은 자 등도 수범자가 될 수 있다(제178조의2 제1항). 그 정보가 지정 금융투자상품의 거래 여부·조건에 중대한 영향을 줄 가능성이 있고 투자자들이 알지 못하는 사실에 관한 공개 전 정보라는 두 요건을 모두 갖추어야 한다. 다만 투자자 보호와 건전한 시장질서를 해칠 우려가 없는 대통령령상 행위와 제173조의2 제2항·제174조·제178조에 해당하는 행위는 제178조의2의 적용 대상에서 제외된다.

다만 정보를 제공한 수범자 쪽에서는 앞서 본 것처럼 2차 이후 수령자가 이용한 경우에도 「타인에게 이용하게 하는 행위」로 제174조 제1항이 적용될 수 있다(2017도18164). 그 판결의 판시 대상은 제1항이다. 제2항·제3항에도 「타인에게 이용하게」라는 같은 문언이 있다(제174조 제2항·제3항). 제공자와 수령자를 나누어 보아야 한다.

어떤 제재가 따르는가

제174조 제1항부터 제3항까지의 위반은 1년 이상의 유기징역 또는 그 위반행위로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 4배 이상 6배 이하에 상당하는 벌금 대상이다(제443조 제1항 제1호부터 제3호까지). 이익이나 회피한 손실액이 없거나 산정하기 곤란한 경우, 또는 그 6배에 해당하는 금액이 5억원 이하인 경우에는 벌금 상한이 5억원이다(같은 항 단서). 이익이나 회피한 손실액이 5억원 이상 50억원 미만이면 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상이면 무기 또는 5년 이상의 징역으로 가중한다(같은 조 제2항).

과징금은 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 2배 이하이고, 그 이익이나 손실액이 없거나 산정하기 곤란하면 40억원 이하다(제429조의2 제1항 제2호·단서).

제178조의2의 시장질서 교란행위만 성립하는 경우는 제재가 다르다. 제443조 제1항 각 호에 제178조의2가 없어 형사처벌 대상이 아니고, 과징금은 5억원 이하다. 다만 그 위반행위와 관련된 거래로 얻은 이익이나 회피한 손실액의 1.5배가 5억원을 넘으면 그 1.5배에 상당하는 금액 이하로 부과할 수 있다(제429조의2 제4항). 제175조의 배상책임도 문언상 제174조를 위반한 자에게만 적용된다(제175조 제1항).

실무 체크포인트

수범자에 해당하는지 먼저 확정한다. 제1항은 여섯 부류와 제1차 정보수령자까지 열거하고, 제1호부터 제5호까지의 지위를 잃은 뒤 1년이 지나지 않은 자도 포함한다(제174조 제1항 각 호). 중개·알선한 자도 법인 업무를 사실상 수행했으면 대리인이 될 수 있다(2021도11654).
정보의 생성 시점을 이사회 결의일로 단정하지 않는다. 확정 전이라도 중대성과 현실화 개연성이 구체화된 때에 이미 중요정보다(2021도11654). 거래 시점이 그 뒤라면 위험하다.
공시했다고 곧바로 거래해도 되는 것이 아니다. 공개 방법마다 지나야 하는 시간이 다르다(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 제201조 제2항 각 호). 전자전달매체는 공개된 때부터 3시간, 지상파방송과 연합뉴스는 방송·제공된 때부터 6시간, 신고·보고 서류는 비치된 날부터 1일이다. 신문은 기산점이 다르다. 게재된 날의 다음 날 0시부터 6시간이고, 전자간행물 형태면 게재된 때부터 6시간이다.
인식 상태에서 거래했으면 이용한 것으로 본다. 그 정보가 유일한 이유가 아니어도 요인의 하나면 이용이다(2016도10313). 이용이 아니라고 하려면 정보를 알기 전에 이미 거래가 예정되어 있었다는 등 다른 동기를 보여야 하므로, 거래 결정 시점의 자료를 남긴다.
정보를 건넨 쪽은 2차 전달도 대상이 된다. 직접 수령자를 거쳐 전달된 경우도 포함되므로, 인과관계와 이용 인식이 인정될 사정을 함께 본다(2017도18164).
손해배상청구권은 안 때부터 2년, 행위가 있었던 때부터 5년의 소멸시효에 걸린다(제175조 제2항). 제척기간인 부실공시 책임의 1년·3년과 성질도 길이도 다르다(제162조 제5항).