가사소송의 본인출석주의

가사소송의 본인출석주의는 소환받은 사람의 직접 출석을 원칙으로 한다. 변론기일·심리기일·조정기일에 소환받은 당사자와 이해관계인은 본인 또는 법정대리인으로 출석해야 한다(가사소송법 제7조 제1항). 변호사를 선임했다는 이유만으로 본인의 출석의무가 없어지는 것은 아니다.

다만 특별한 사정이 있으면 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 대신 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다. 허가 여부와 대리인의 자격, 불출석 제재를 나누어 확인해야 한다.

쉽게 말하면 — 가사재판에서는 법원이 당사자의 말을 직접 듣기 위해 본인을 부를 수 있습니다. 변호사가 있어도 소환장을 받은 본인은 원칙적으로 출석해야 합니다. 특별한 사정이 있다면 기일 전에 대리출석 허가를 받아야 하고, 정당한 이유 없이 나오지 않으면 과태료를 부과할 수 있고 구인할 수도 있습니다.

왜 본인이 출석해야 하나

가사분쟁에는 가족 사이의 심리적 갈등과 감정 대립이 얽힌 경우가 많다. 헌법재판소는 실체적 진실을 발견하고 사안을 타당하게 해결하려면 당사자의 진술을 직접 듣고 진의를 파악할 필요가 있으므로, 본인출석의무는 정당하고 적합한 수단이라고 판단했다(2011헌마598 결정요지 가.).

본인출석은 선택할 수 있는 소송행위가 아니라 법적 의무다. 특별한 사정에 따른 대리출석 허가가 열려 있고, 본인의 진술을 확보할 다른 적절한 수단을 찾기 어렵다는 점도 합헌 판단의 근거가 되었다(같은 결정).

다만 이 결정의 심판대상은 가정법원의 변론기일에 소환받은 당사자 본인의 출석과 재판장 허가에 따른 대리출석 부분이었다. 심리·조정기일과 이해관계인, 가사소송법 제7조 제2항·제3항 및 제66조까지 합헌 판단의 대상으로 삼은 것은 아니다(같은 결정 이유).

누가 출석의무를 지는가

출석의무는 변론기일·심리기일·조정기일에 소환받은 당사자와 이해관계인에게 생긴다. 미성년자 등에게 법정대리인이 있으면 본인 또는 법정대리인이 출석한다(가사소송법 제7조 제1항).

모든 기일에 언제나 본인이 나가야 한다는 뜻은 아니다. 법원이 해당 사람을 소환했는지가 출발점이다. 소환장에 적힌 기일의 종류와 소환 대상을 확인해야 한다.

변호사를 선임하면 달라지나

변호사인 소송대리인은 당사자 본인의 출석 여부와 관계없이 변론기일에 출석해 변론하는 등 소송대리인으로서 소송행위를 할 수 있다. 본인출석주의가 변호사의 소송대리권을 없애거나 당사자가 변호사의 조력을 받지 못하게 하는 규정은 아니다(2011헌마598 결정요지 나.·다.).

그러나 변호사의 출석과 당사자 본인의 출석의무는 별개다. 소송대리인이 기일에 출석했더라도 소환받은 본인이 정당한 이유 없이 나오지 않았다면 본인의 출석의무 위반 문제는 남는다.

대리출석은 언제 허용되나

특별한 사정이 있으면 재판장·조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있다(가사소송법 제7조 제1항 단서). 허가 없이 본인이 임의로 대리인만 보내는 구조가 아니다.

대리인이나 보조인이 변호사가 아니라면 미리 별도의 허가도 받아야 한다(같은 조 제2항). 재판장·조정장 또는 조정담당판사는 대리출석이나 비변호사 대리·보조 허가를 언제든지 취소할 수 있고, 본인이 법정대리인 또는 대리인과 함께 출석하도록 명할 수도 있다(같은 조 제3항).

특별한 사정의 인정 여부는 사건과 기일의 사정에 따라 재판장·조정장 또는 조정담당판사가 판단한다. 대리출석이 필요하다면 기일 직전에 구두로 알리는 데 그치지 말고 사유와 자료를 갖추어 사전에 허가를 구한다.

출석하지 않으면 어떻게 되나

소환받은 사람이 정당한 이유 없이 출석하지 않으면 법원·조정위원회 또는 조정담당판사는 50만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 구인할 수 있다(가사소송법 제66조). 조문은 ‘할 수 있다’고 규정하므로 불출석 즉시 자동으로 제재되는 것은 아니다.

가류·나류 가사소송에는 자백간주 등 불출석 효과에 관한 일부 민사소송법 규정이 적용되지 않는다(가사소송법 제12조 단서). 그렇다고 출석하지 않아도 된다는 뜻은 아니며, 가사소송법은 과태료와 구인이라는 별도 수단으로 출석의무를 확보한다(2011헌마598 결정 이유).

다만 가사소송법 제12조가 민사소송법 제268조까지 배제한 것은 아니다. 양쪽 당사자가 변론기일에 거듭 출석하지 않으면 기일지정신청 여부와 후속 기일의 불출석에 따라 소나 상소를 취하한 것으로 보는 절차효과가 생길 수 있다(민사소송법 제268조). 소송대리인이 출석해 변론하면 제268조의 쌍방불출석에는 해당하지 않지만, 소환받은 본인의 출석의무와 제재 문제는 별개다(2011헌마598).

가사조정에도 별도의 불출석 효과가 있다. 처음부터 조정을 신청한 사건에서는 신청인이 새로 정한 기일이나 그 후의 기일에도 출석하지 않으면 조정신청을 취하한 것으로 보고, 피신청인이 출석하지 않으면 조정을 갈음하는 결정을 할 수 있다(가사소송법 제49조, 민사조정법 제31조, 민사조정법 제32조). 소송·심판에서 조정에 회부된 사건의 불출석은 조정을 갈음하는 결정이나 조정절차 종결·본안법원 재회부의 별도 구조를 따른다(가사소송규칙 제117조, 민사조정규칙 제4조 제5항).

실무 체크포인트

소환장에 적힌 기일과 소환 대상을 확인한다. 출석의무는 가사소송법 제7조가 정한 기일에 소환받은 당사자와 이해관계인에게 생긴다(가사소송법 제7조 제1항).
변호사를 선임했더라도 본인의 소환이 취소된 것으로 생각해서는 안 된다. 변호사의 소송행위와 본인의 출석의무는 함께 존재할 수 있다(2011헌마598).
질병·국외체류 등으로 출석하기 어렵다면 사유를 증명할 자료와 함께 대리출석 허가를 미리 신청한다. 특별한 사정과 사전 허가가 필요하다(가사소송법 제7조 제1항 단서).
비변호사를 대리인이나 보조인으로 세우려면 별도의 사전 허가가 필요하고, 재판장·조정장 또는 조정담당판사는 허가를 취소하거나 본인의 동반출석을 명할 수 있다(가사소송법 제7조 제2항·제3항).
정당한 이유 없이 출석하지 않으면 50만원 이하 과태료와 구인의 대상이 될 수 있다(가사소송법 제66조).
양쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 않으면 소·상소 취하간주까지 이어질 수 있으므로 다음 기일과 기일지정신청 기간을 확인한다(민사소송법 제268조).
가사조정의 불출석 효과는 당사자의 조정신청 사건과 법원이 조정에 회부한 사건이 다르므로 사건의 시작 경로를 확인한다(민사조정법 제31조, 민사조정법 제32조, 민사조정규칙 제4조 제5항).