이사 등과 회사 간의 거래(자기거래)란 이사나 주요주주 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 하는 거래를 말한다. 이런 거래는 미리 이사회에서 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 승인을 받아야 한다(상법 제398조). 이사의 충실의무에서 비롯되는 이익충돌을 사전에 통제하는 절차 장치다.
쉽게 말하면 — 이사가 자기가 속한 회사와 직접 거래(물건을 팔거나 돈을 빌려주는 등)를 하면, 자기에게 유리하게 조건을 정할 위험이 있습니다. 그래서 이런 거래는 미리 이사회에 알리고 다른 이사들의 승인을 받게 한 것입니다.
누구의 어떤 거래가 승인 대상인가
승인 대상은 이사 본인에 그치지 않는다(상법 제398조). 주요주주는 누구의 명의로든 자기 계산으로 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 10% 이상을 소유하거나 이사·집행임원·감사의 선임·해임 등 주요 경영사항에 사실상 영향력을 행사하는 주주다. 같은 법 제542조의8은 상장회사 규정이지만, 제398조가 그 주요주주 정의를 직접 인용한다. 이사 또는 주요주주, 그 배우자와 직계존비속, 배우자의 직계존비속, 그리고 이들이 단독·공동으로 의결권 있는 발행주식총수의 50% 이상을 가진 회사와 그 자회사까지 포함한다(상법 제398조 제1호~제4호). 나아가 이들이 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 50% 이상을 가진 회사도 대상이다(같은 조 제5호).
이들이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래하려면 이사회 승인을 받아야 한다(상법 제398조). 가족이나 지배회사를 끼워 우회하는 거래도 통제 대상에 넣은 것이다.
이사 본인뿐 아니라 그 배우자·부모·자녀, 그리고 이사가 지배하는 다른 회사가 우리 회사와 거래할 때도 승인을 받아야 합니다. 친인척이나 다른 회사를 앞세워 빠져나가는 것을 막기 위해서입니다.
승인 요건은 무엇인가
승인은 거래 전에 받아야 한다(상법 제398조). 이사회에서 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고 승인을 받아야 하며, 승인은 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 해야 한다. 일반 이사회 결의(과반수)보다 가중된 정족수다. 나아가 거래의 내용과 절차도 공정해야 한다.
소규모 주식회사에서는 승인 기관이 바뀐다. 자본금 10억 원 미만으로 이사가 1명 또는 2명이라 이사회가 없으면 주주총회가 이사회 승인을 대신한다(상법 제383조 제4항, 같은 법 제398조). 이때 이사 3분의 2라는 문구를 주주 3분의 2로 단순 치환하지 말고, 주주총회에 적용되는 결의 요건을 기준으로 의사록을 작성해야 한다.
보통 이사회 결의는 과반수 찬성이면 되지만, 자기거래는 더 엄격해서 이사의 3분의 2 이상이 찬성해야 합니다. 또 거래가 끝난 뒤가 아니라 거래하기 전에 미리 승인받아야 합니다.
승인 결의에서 당사자 이사의 의결권
자기거래 승인 결의에서 거래 상대방인 이사는 특별이해관계인이라 의결권을 행사할 수 없다(상법 제391조 제3항이 준용하는 같은 법 제368조 제3항). 그 이사는 의사정족수 산정에는 포함되지만, 의결정족수 계산에서는 빠진다(90다카22698).
다만 이 판례는 제398조가 보통결의를 요구하던 구법 사안의 정족수 계산에 관한 것이다. 현행 자기거래 승인은 재적 이사 3분의 2 이상의 수가 필요하므로, 특별이해관계 이사를 제외한 뒤에도 그 가중 정족수를 충족해야 한다. 이사 3명 중 1명만 의결에 참여한 경우에는 1명의 찬성만으로 승인할 수 없다(상법 제398조).
효과
사전에 중요사실을 밝히지 않았거나 법정 승인을 받지 않은 자기거래는 특별한 사정이 없으면 무효이고, 사후 승인만으로 당연히 유효해지지 않는다(2021다291712). 이 판결은 회사와 직접 거래한 상대방은 선의의 제3자로 보호되는 제3자가 아니라고 보았다.
승인 흠결뿐 아니라 거래의 내용과 절차가 공정하지 않은 경우에도 책임 문제가 생긴다. 회사에 손해를 끼친 이사는 제399조에 따른 손해배상책임을 질 수 있고, 제398조에 해당하는 행위에는 정관에 따른 책임 감면이 적용되지 않는다(상법 제399조, 같은 법 제400조 제2항 단서).
실무 체크포인트
- 소규모 주식회사(이사 1~2명)는 승인 기관이 주주총회다(상법 제383조 제4항). 이사회 결의서가 아니라 주주총회 의사록을 갖추고 주주총회 결의 요건을 확인한다.
- 승인 정족수는 이사 3분의 2 이상으로, 일반 이사회 결의보다 무겁다(상법 제398조). 승인 의사록의 정족수 계산을 확인한다.
- 당사자 이사는 의결권이 없으니 의결정족수에서 빼되, 의사정족수(출석 수) 계산에는 넣는다.
관련
- 개념·해설
- 법령
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