행정처분의 무효와 취소의 구별

처분은 권한이 있는 기관이 취소·철회하거나 소멸되기 전까지 유효한 것으로 통용되고, 무효인 처분은 처음부터 효력이 발생하지 아니한다(행정기본법 제15조). 이 글은 당연무효의 요건, 위헌결정과 처분의 효력, 제소기간이 지난 뒤의 무효확인소송, 무효 사유의 입증책임을 나눠 본다.

쉽게 말하면 — 임금·퇴직금 채권자인 근로자 갑 등이 공매절차에서 배분요구 종기까지 배분요구를 하지 않았고, 근저당권자인 을 은행이 5순위로 배분을 받은 경우입니다(2023다285438 이유 1.가.~라.).

갑 등은 배분요구 안내를 받지 못했다며 을 은행에 부당이득 반환을 구했습니다(2023다285438 판결요지 [2]). 대법원은 배분처분이 취소되었다거나 그 하자가 당연무효로 볼 만큼 중대하고 명백한지를 심리·판단하지 않은 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송했습니다(2023다285438 이유 3.나., 4.).

처분은 취소·철회되거나 소멸되기 전까지 유효하고 무효인 처분은 처음부터 효력이 없나?

처분은 권한이 있는 기관이 취소 또는 철회하거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다(행정기본법 제15조). 다만, 무효인 처분은 처음부터 그 효력이 발생하지 아니한다(같은 조 단서).

항고소송 가운데 처분의 하자를 다투는 소송은 다음 두 가지이다.

소송	정의	근거
취소소송	행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송	행정소송법 제4조 제1호
무효등 확인소송	행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송	같은 법 제4조 제2호

구 국세징수법(2020. 12. 29. 법률 제17758호로 전부 개정되기 전의 것)에 따른 공매대금 배분처분에 관하여 대법원은 이렇게 판시하였다.

배분처분에 하자가 있어 그것이 위법하게 된다 하더라도 배분처분이 취소되거나 당연무효로 인정되어 공정력이 배제되지 아니하는 한 배분된 돈이 법률상 원인이 없는 것으로서 곧바로 부당이득에 해당한다고 볼 수 없다. (2023다285438 판결요지 [1])

배분요구 안내를 받지 못한 임금채권자가 배분받은 후순위 채권자에게 부당이득 반환을 구하려면, 배분처분이 취소되었거나 그 하자가 당연무효로 볼 만큼 중대하고 명백하다는 점이 먼저 인정되어야 한다. 이를 심리·판단하지 않은 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 하여 대법원은 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기환송하였다(2023다285438 판결요지 [2]). 공매 배분 사안은 공매대금 배분취소 소송, 기간의 경과 등으로 처분의 효력이 소멸한 뒤의 소의 이익은 처분의 효력 소멸과 취소소송의 소의 이익에서 다룬다.

하자 있는 처분이 당연무효가 되려면 하자가 중대하고 명백해야 하나?

대법원은 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 하자가 중대하고 객관적으로 명백해야 당연무효라고 본다(2023다285438 판결요지 [1]). 그 하자는 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다(같은 판결요지).

하자가 중대하고 명백한지는 그 법규의 목적과 의미 및 기능 등을 목적론적으로 살핌과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 살펴야 한다(2024다243592 판결요지 [2]). 같은 취지 2009두2825 판결요지 [4]. 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법한지는 재량권의 일탈·남용에서 다룬다.

법령의 적용 가능 여부에 해석상 다툼의 여지가 있었던 때에도 하자가 명백한가?

행정청이 해석에 다툼의 여지가 있는 법령을 잘못 해석해 처분했다면, 그 하자는 원칙적으로 명백하다고 할 수 없다. 대법원은 법리가 명백하게 밝혀졌는지를 기준으로 이렇게 나누었다.

행정청이 어떠한 법률관계 또는 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계 또는 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백하게 밝혀져 해석에 다툼의 여지가 없음에도 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이다. 그러나 그 법률관계 또는 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백하게 밝혀지지 아니하여 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는, 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도, 이는 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 하자가 명백하다고 할 수 없다. (2024다243592 판결요지 [2])

같은 취지 2009두2825 판결요지 [4]. 처분 당시 그 규정을 자기 사안에 적용할 수 없다는 법리가 명백하게 밝혀져 있었는지가 명백성을 정한다. 아래 두 사례는 하자가 있었는데도 명백성을 부정하였다.

지방보조금 교부결정 취소·반환명령에 처분사유 부존재의 하자가 있으나, 그 하자가 객관적으로 명백하였다고 보기는 어렵다고 하였다(2024다243592 판결요지 [3], 구 지방재정법(2021. 1. 12. 법률 제17892호로 개정되기 전의 것)).
행정청이 법의 해석을 잘못해 세부용도지역이 지정되지 않은 개발사업 부지에 대하여 사전환경성검토협의를 할지 여부를 결정하는 절차를 생략한 채 승인 등의 처분을 하였다. 대법원은 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다고 하였다(2009두2825 판결요지 [5], 구 환경정책기본법 시행령(2006. 5. 30. 대통령령 제19497호로 개정되기 전의 것)).

법령 규정의 문언만으로는 처분 요건의 의미가 분명하지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었더라도 하자가 명백해지는 경우가 있다. 해당 법령 규정의 위헌 여부 및 그 범위, 그 법령이 정한 처분 요건의 구체적 의미 등에 관하여 법원이나 헌법재판소의 분명한 판단이 있어야 한다. 또 행정청이 그 판단 내용에 따라 법령 규정을 해석·적용하는 데에 아무런 법률상 장애가 없는데도 합리적 근거 없이 사법적 판단과 어긋나게 처분을 하였다면 그 하자는 객관적으로 명백하다고 봄이 타당하다(2017두30122 판결요지 [1]). 그 사건에서 대법원은 구 학교용지 확보 등에 관한 특례법(2015. 1. 20. 법률 제13006호로 개정되기 전의 것)에 따라 헌법불합치결정 이후 현금청산분까지 포함하여 부과한 부담금 처분을 당연무효로 본 원심 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각하였다(2017두30122 이유 3.).

위헌이거나 위법하여 무효인 시행령을 적용한 처분은 두 요건을 갖추어야 당연무효가 된다. 그 규정이 처분의 중요한 부분에 관한 것이어서 처분의 중요한 부분에 하자가 있는 것으로 귀착되어야 하고, 그 규정의 위헌성 또는 위법성이 객관적으로 명백하여 처분의 하자도 객관적으로 명백하여야 한다(2015두38856 이유 2.가.). 그 시행령 규정을 위헌 또는 위법하여 무효라고 선언한 대법원 판결이 선고되지 아니한 상태라면, 해석상 다툼의 여지가 없을 정도로 명백하였다고 인정되지 아니하는 이상 그 하자는 취소사유에 해당할 뿐 무효사유가 된다고 볼 수는 없다(같은 이유). 그 사건에서 대법원은 구 중소기업 기술혁신 촉진법(2012. 12. 11. 법률 제11538호로 개정되기 전의 것)에 따른 참여제한·환수처분의 무효확인 청구를 배척한 원심의 조치가 정당하다고 하였다(같은 이유).

헌법재판소가 근거 법률을 위헌으로 결정하면 그 법률에 근거한 처분은 무효인가?

위헌결정 전에 이루어진 처분은 근거 법률의 위헌을 이유로 특별한 사정이 없는 한 당연무효가 되지 않는다(2012두17803 이유). 조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 뒤 그 조세채권의 집행을 위하여 새로 착수하거나 속행한 체납처분은 그 사유만으로 당연무효이다(2010두10907 판결요지 [1] 다수의견).

법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다(헌법재판소법 제47조 제1항). 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(같은 조 제2항).

위헌결정 전에 이루어진 처분은 무효인가

근거 법률이 나중에 위헌으로 결정되면 처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되어 하자가 있는 것이 된다. 그러나 법률이 헌법에 위반된다는 사정은 위헌결정이 있기 전에는 객관적으로 명백한 것이라고 할 수 없다. 그래서 그 사유는 특별한 사정이 없는 한 처분의 취소소송의 전제가 될 수 있을 뿐 당연무효사유는 아니다(2012두17803 이유). 그 사건에서 대법원은 공무원연금법에 따른 퇴직급여환수처분의 무효확인 청구를 기각한 원심의 결과가 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.

위헌결정의 소급효가 인정된다고 하여 위헌인 법률에 근거한 처분이 당연무효가 된다고는 할 수 없다. 당연무효인지는 소급효와는 별개의 문제이고, 이미 취소소송의 제기기간을 경과하여 확정력이 발생한 처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다(2017다289569 이유 가.).

위헌결정 이후의 후속 처분은 무효인가

전원합의체 판결의 다수의견은 구 헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항·제2항이 적용된 압류처분 사건에서 이렇게 판시하였다.

조세 부과의 근거가 되었던 법률규정이 위헌으로 선언된 경우, 비록 그에 기한 과세처분이 위헌결정 전에 이루어졌고, 과세처분에 대한 제소기간이 이미 경과하여 조세채권이 확정되었으며, 조세채권의 집행을 위한 체납처분의 근거규정 자체에 대하여는 따로 위헌결정이 내려진 바 없다고 하더라도, 위와 같은 위헌결정 이후에 조세채권의 집행을 위한 새로운 체납처분에 착수하거나 이를 속행하는 것은 더 이상 허용되지 않고, 나아가 이러한 위헌결정의 효력에 위배하여 이루어진 체납처분은 그 사유만으로 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여 당연무효라고 보아야 한다. (2010두10907 판결요지 [1] 다수의견)

과세처분에 대한 제소기간이 지나 조세채권이 확정된 납세자라도, 위헌결정 뒤에 착수하거나 속행한 체납처분은 이 법리로 다툴 수 있다. 헌법불합치결정 뒤의 부담금 부과는 처분의 성질에 따라 나뉜다. 수익적 처분의 근거 법령이 특정한 유형의 사람에 대한 수익처분의 근거를 두지 않아 헌법불합치 결정이 있더라도, 행정청은 개선입법이 있기 전에는 그 유형의 사람에게 구체적인 수익적 처분을 할 수는 없다. 그러나 법률상 정해진 처분 요건에 따라 부담금을 부과·징수하는 침익적 처분을 하는 경우에는, 어떠한 추가적 개선입법이 없더라도 행정청이 사법적 판단에 따라 위헌이라고 판명된 내용과 동일한 취지로 부담금 부과처분을 하여서는 안 된다. 행정청에 위헌적 내용의 법령을 계속 적용할 의무가 있다고 볼 수 없고, 그 부담금 처분을 하지 않는 데에 법률상 장애가 있다고 볼 수도 없다(2017두30122 판결요지 [3]).

제소기간이 지난 뒤에도 무효확인소송을 낼 수 있나?

무효등 확인소송에 준용되는 조문을 열거한 행정소송법 제38조 제1항에는 취소소송의 제소기간을 정한 제20조가 들어 있지 않다.

취소소송의 제소기간은 어떻게 정해지나

행정소송법 제20조에 따르면 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하고(제1항 본문), 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 제기하지 못한다(제2항 본문). 다만, 제18조제1항 단서에 규정한 경우와 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우 또는 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때의 기간은 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산한다(같은 조 제1항 단서). 이 경우 1년은 재결이 있은 날부터 센다(같은 조 제2항 괄호). 1년의 기간은 「정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다」(같은 조 제2항 단서). 제1항의 기간은 불변기간으로 한다(같은 조 제3항).

무효등 확인소송에는 어떤 조문이 준용되나

준용 조문의 열거는 다음과 같다.

제38조 ① 제9조, 제10조, 제13조 내지 제17조, 제19조, 제22조 내지 제26조, 제29조 내지 제31조 및 제33조의 규정은 무효등 확인소송의 경우에 준용한다. (행정소송법 제38조 제1항)

취소소송은 법령의 규정에 의하여 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 제18조 제1항).
같은 조 제2항·제3항은 「제1항 단서의 경우에도」 각 호의 사유가 있으면 「행정심판의 재결을 거치지 아니하고」 또는 「행정심판을 제기함이 없이」 취소소송을 제기할 수 있다고 정하고, 제4항은 그 사유를 「소명하여야 한다」고 정한다.

사항	취소소송	무효등 확인소송
제소기간	행정소송법 제20조	같은 법 제38조 제1항의 열거에 제20조가 없다
행정심판과의 관계	행정소송법 제18조 제1항~제4항	같은 열거에 제18조가 없다
재판관할	행정소송법 제9조	같은 열거에 제9조가 있다
피고적격	행정소송법 제13조 제1항	같은 열거에 제13조가 있다

관리처분계획·인가처분 사안은 관리처분계획변경인가처분 취소소송과 재개발 조합원 자격 다툼과 관리처분계획 취소·무효 소송에서 다룬다.

무효확인을 구하는 소에 취소를 구하는 취지가 포함되나

원고가 처분의 취소를 구하지 아니한다고 밝히지 아니한 이상, 처분이 당연무효가 아니라면 무효확인의 소에는 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 것으로 보아야 한다. 그 경우에 취소청구를 인용하려면 먼저 취소를 구하는 항고소송으로서의 제소요건을 구비하여야 한다(2015두38856 이유 2.나.(2)(가)).

그 사건에서 원고는 늦어도 이의신청을 한 2012. 9. 20.경에는 처분이 있음을 현실적으로 알았다고 볼 수 있었다. 소는 그로부터 행정소송법 제20조 제1항에 정한 90일이 경과하였음이 명백한 2013. 7. 2. 제기되었다. 대법원은 제소기간이 도과하지 않았다고 단정한 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기환송하였다(2015두38856 이유 2.나.(2)(다)·(라), 3.).

무효확인 주장에 취소 취지가 포함되어 있다고 보더라도, 그 의사는 무효확인 주장이 전부 받아들여지지 않을 경우를 전제로 한다. 그래서 원심은 처분을 취소하기에 앞서 무효확인을 구하는 원고의 나머지 주장의 당부에 대하여도 모두 판단하였어야 한다(2015두38856 이유 2.다.).

무효확인소송을 내려면 무효를 전제로 한 이행소송 등 다른 구제수단이 없어야 하나?

무효확인소송에는 보충성이 요구되지 않으므로 무효를 전제로 한 이행소송 등 직접적인 구제수단이 있는지 따질 필요가 없다(2007두6342 판결요지 [1]).

무효등 확인소송은 처분등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다(행정소송법 제35조). 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에는 이 ‘무효확인을 구할 법률상 이익’이 있다고 보아야 한다(같은 판결요지). 같은 취지 2017두62587 판결요지 [1]. 하수도원인자부담금 부과처분을 다툰 원고는 부당이득반환청구의 소로써 직접 위법상태의 제거를 구할 수 있는지 여부에 관계없이 예비적 무효확인 청구를 할 수 있었고, 대법원은 그 소가 적법하다고 보아 상고를 기각하였다(2007두6342 이유).

선행처분의 하자는 후행처분에 승계되나?

선행처분의 하자가 후행처분에 승계되는지는 두 처분이 1개의 법률효과를 완성하는지, 별개의 법률효과를 발생시키는지에 따라 나뉜다(2016두49938 판결요지 [1]).

2개 이상의 행정처분이 연속적 또는 단계적으로 이루어지는 경우, 선행처분과 후행처분이 서로 합하여 1개의 법률효과를 완성하는 때에는 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다. 이때는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되더라도 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 있다. 반면 두 처분이 서로 독립하여 별개의 법률효과를 발생시키는 경우에는, 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되면 선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한 그 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(2016두49938 판결요지 [1]).

국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 도시·군계획시설결정과 실시계획인가는 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분이다. 그래서 도시·군계획시설결정에 하자가 있더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 원칙적으로 실시계획인가에 승계되지 않는다(2016두49938 판결요지 [2]). 같은 취지 2025두33478 이유 3.가. 개별공시지가결정 사안은 개별공시지가결정 취소소송의 제소기간에서 다룬다.

무효확인소송에서 무효 사유는 누가 주장·입증해야 하나?

행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(99두11851 판결요지 [3]).

무효등 확인소송은 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송이다(행정소송법 제4조 제2호). 그 사건에서 원고들은 선행 지적승인고시가 원래 도시계획결정에는 도시계획구역에 포함되어 있지 않음이 명백한 이 사건 각 토지를 적법한 도시계획변경절차를 거치지 않은 채 도시계획구역에 새로이 포함시킴으로써 실질적인 도시계획변경을 초래하였다는 점을 주장·입증하여야 했다(99두11851 이유). 이 판결은 구 도시계획법에 따른 선행 지적승인고시의 하자를 들어 피고의 조합설립 및 사업시행인가처분을 다툰 사건에서 원심판결을 파기하고 환송하였다(99두11851).

실무 체크포인트

당연무효를 주장하려면 「처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고」 하자가 중대하고 객관적으로 명백해야 한다(2023다285438 판결요지 [1]).
처분 당시까지 나온 법원·헌법재판소의 판단을 찾아, 그 규정을 자기 사안에 적용할 수 없다는 법리가 밝혀져 있었는지 확인한다(2024다243592 판결요지 [2], 2017두30122 판결요지 [1]).
처분일이 근거 법률의 위헌결정 전인지 뒤인지 확인한다. 위헌결정 전의 처분은 특별한 사정이 없는 한 그 사유로 당연무효가 되지 않는다(2012두17803 이유).
과세처분 뒤 근거 법률규정이 위헌으로 선언됐으면, 그 조세채권을 집행하려고 위헌결정 뒤에 새로 착수하거나 속행한 체납처분인지 확인한다(2010두10907 판결요지 [1] 다수의견).
행정소송법 제38조 제1항의 준용 열거에는 제9조·제13조가 있고 제18조·제20조가 없다.
취소를 구하지 아니한다고 밝히지 않은 무효확인의 소에서 취소청구를 인용하려면 취소소송의 제소요건을 구비하여야 한다(2015두38856 이유 2.나.(2)(가)).
무효확인의 법률상 이익은 근거 법률이 보호하는 직접적이고 구체적인 이익으로 본다(2007두6342 판결요지 [1]).
별개의 법률효과를 낳는 선행처분에 불가쟁력이 생기면 「선행처분의 하자가 당연무효인 경우를 제외하고는 특별한 사정이 없는 한」 선행처분의 하자를 이유로 후행처분의 효력을 다툴 수 없는 것이 원칙이다(2016두49938 판결요지 [1]).
무효확인소송에서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있다(99두11851 판결요지 [3]).