위조 대리서류로 공증한 공증인의 손해배상책임

위조 대리서류로 공정증서가 작성되었을 때 공증인은 직무상 의무를 위반하여 생긴 손해를 배상할 책임이 있다(민법 제750조). 위조 사실만으로 책임이 정해지지는 않으며, 대리권 심사와 통지의무 위반, 손해와 인과관계를 확인해야 한다(2004나8500 이유 3).

쉽게 말하면 — 가족에게 맡긴 보증서류가 다른 거래에 쓰여 공증까지 된 경우입니다. 공증인이 해야 할 확인을 빠뜨렸는지가 중요합니다(2001다64486 판결요지 [1]). 작성 사실을 늦게 알려 준 잘못이 있어도, 그 지연 때문에 생긴 손해여야 배상을 받을 수 있습니다(2004나8500 이유 3.라).

대리인의 공증 촉탁에서 누가 대리권을 확인하나?

공증인은 대리인이 본인을 대신하여 공정증서 작성을 부탁할 권한이 있는지 심사해야 한다(2001다64486 판결요지 [1]). 촉탁은 공증인에게 증서 작성을 부탁하는 것을 뜻한다(공증인법 제31조 제1항).

공증인은 대리인 자신의 신원을 확인하는 절차도 거쳐야 한다(공증인법 제30조·같은 법 제27조). 대리권의 증명에는 다음 서류가 필요하다.

대리인은 대리권을 증명할 증서를 제출해야 한다(공증인법 제31조 제1항).
그 증서가 인증받지 않은 사서증서, 즉 개인이 작성한 서류라면 추가 증명이 필요하다(공증인법 제31조 제2항). 권한 있는 행정기관의 인감증명서 또는 서명에 관한 증명서를 함께 제출해야 한다(같은 법 제31조 제2항).

대리나 그 방식의 결함을 증서 작성 규정에 따라 나중에 보완하면, 기존 결함만으로 증서의 효력이 부정되지는 않는다(공증인법 제31조 제3항). 한편 채권자에게 같은 대리권 조사의무를 부담시킬 수는 없다는 것이 대법원 판단이다(2001다64486 판결요지 [1]).

인감증명서를 받으면 추가 확인은 필요 없나?

인천지방법원은 구체적인 의심이 없으면 공증인에게 적극적으로 조사할 의무가 없다고 보았다(2004나8500 판결요지 [1]). 대리권 증명서류가 사서증서일 때 행정기관의 인감증명서를 제출받았다면 대리권 심사를 다한 것이라고 판단했다(2004나8500 판결요지 [2]).

다만 공증인은 인감증명서를 받았더라도 법률행위의 효력에 의심이 있으면 관계인에게 설명을 요구해야 한다(공증인법 시행령 제12조 제1항). 제출 서류와 진술, 직무상 경험한 사실에서 구체적인 의심이 생겼는지가 문제 된다(2004나8500 판결요지 [1]).

채무자 도장에 삭제 표시가 있는 위임장으로 공증한 사건에서, 인천지방법원은 심사의무 위반을 부정했다(2004나8500 이유 3.가). 법원은 다음 사정을 함께 보았다.

기존 채무자의 도장이 연대보증인란에도 다시 찍혀 있었다(2004나8500 이유 3.가).
변경 전후 채무자와 연대보증인들의 인감증명서가 제출되어 있었다(2004나8500 이유 3.가).
그 서류 상태에서 채무자 변경과 보증인 동의가 적법하지 않다고 의심할 구체적 사정은 없다고 판단했다(2004나8500 이유 3.가).

이는 확정된 인천지방법원 항소심 판결의 사안 판단이다. 실제 서류에 효력을 의심할 사정이 있다면 공증인의 설명 요구 의무가 적용된다(공증인법 시행령 제12조 제1항).

본인에게 작성 사실을 늦게 알리면 배상하나?

공증인이 통지의무를 어겼더라도 피해자는 그 잘못으로 손해가 생겼음을 증명해야 한다(2004나8500 이유 3.나~라). 상당인과관계란 그 의무 위반 때문에 손해가 발생했다고 인정할 수 있는 관계를 말한다(2004나8500 이유 3.라).

공증인은 대리인의 촉탁으로 증서를 작성하면 작성한 날부터 3일 내에 본인에게 통지해야 한다(공증인법 시행령 제13조 제1항). 다만 대리인이 본인의 고용인이거나 동거인이면 이 통지의무의 예외다(같은 시행령 제13조 제1항 단서). 통지할 사항은 다음과 같다.

증서의 건명·번호와 작성연월일을 알려야 한다(공증인법 시행령 제13조 제1항 제1호).
공증인의 성명과 사무소를 알려야 한다(공증인법 시행령 제13조 제1항 제2호).
대리인과 상대방의 성명·주소를 알려야 한다(공증인법 시행령 제13조 제1항 제3호).
민사집행법 제56조 제4호의 사항이 적혔는지 알려야 한다(공증인법 시행령 제13조 제1항 제4호). 여기에는 일정한 금액 등의 지급청구에 관한 채무자의 강제집행 승낙이 포함된다(민사집행법 제56조 제4호).

공증인은 통지의 요지·방법·연월일을 증서원부 비고란에 기록해야 한다(공증인법 시행령 제13조 제2항). 인천지방법원은 늦은 통지를 과실로 보면서도, 통지 후 상당 기간이 지나 경매신청과 합의가 이루어진 점에서 인과관계를 부정했다(2004나8500 이유 3.나·라).

무권대리 공정증서로 경매되면 소유권을 잃나?

소유자는 무권대리인의 촉탁으로 작성된 무효인 공정증서에 따라 경매되었더라도 원칙적으로 소유권을 잃지 않는다(2001다64486 판결요지 [3]). 대리권 없는 사람이 촉탁한 공정증서는 강제집행의 근거로서 효력이 없고, 그에 따른 경매도 무효다(2001다64486 판결요지 [3]). 매수인 명의의 등기는 원칙적으로 말소 대상이다(2001다64486 판결요지 [3]).

다만 무효 주장이 금반언과 신의칙에 어긋나면 제한된다(2001다64486 판결요지 [3]). 이는 상대방에게 준 정당한 신뢰에 어긋나는 주장을 제한하는 기준이다(2004나8500 이유 3.다(1)). 인천지방법원이 심리한 사건에서는 소유자가 채무 부존재 소송으로 다투었고 집행정지 신청만 하지 않았다(2004나8500 이유 3.다(1)). 법원은 그 사정만으로 매수인에게 공정증서가 유효하다는 신뢰를 준 것은 아니라고 보았다(2004나8500 이유 3.다(1)).

소유권 상실에 따른 배상을 구할 때에는 등기말소 청구가 신의칙상 불가능하거나 원상회복이 사실상 불가능한 사정도 판단해야 한다(2001다64486 이유 2.다). 진행 중인 집행을 막으려면 별도 대응이 필요하다. 청구이의 소송만으로 집행이 정지되지는 않으므로, 정지를 원하면 잠정처분을 신청해야 한다(민사집행법 제46조 제1항·제2항). 신청 요건은 청구이의의 소에서 설명한다.

위조 피해자는 어떤 손해와 자료를 확인해야 하나?

피해자는 소유권 상실이나 합의금 지급 등 주장하는 손해를 실제 권리관계와 회수 상황에 맞추어 증명해야 한다(2004나8500 이유 3.다~라). 해당 사건에서는 공증을 맡은 법무법인에 대한 배상청구가 기각되었다(2004나8500 주문·이유 4).

합의금을 지급한 피해자는 합의서와 지급자료 외에, 실제로 부담하던 채무와 반환받을 금액을 확인해야 한다(2004나8500 이유 1.자·타). 위 사건에서도 합의금 전액이 아니라 실제 보증채무를 공제한 나머지 금액에 대해 별도의 반환판결이 있었다(2004나8500 이유 1.타).

그 반환금을 상대방의 파산 때문에 받지 못했다는 주장만으로도 배상이 인정되지는 않았다(2004나8500 이유 3.다(2)). 법원은 반환채무가 면책되어 전부 소멸했다는 주장·증명이 없어 반환채권이 소멸하지 않았다고 판단했다(2004나8500 이유 3.다(2)).

통지 지연을 이유로 청구한다면, 통지 시점과 경매신청·합의금 지급 시점을 대조할 자료도 필요하다(2004나8500 이유 3.라). 일반 배상요건과 소멸시효는 불법행위에서 확인할 수 있다.

실무 체크포인트

공정증서와 위임장에 적힌 본인·대리인, 위임 범위, 첨부 인감증명서나 서명증명서를 대조한다(공증인법 제31조 제1항·제2항).
도장 삭제·추가 날인 등 의심하는 부분과 공증 당시 제출 서류를 함께 확보한다(2004나8500 이유 3.가).
통지서·우편자료에서 작성일과 통지일을 대조한다. 통지기한은 작성일부터 3일 내이며, 대리인이 본인의 고용인·동거인이면 예외다(공증인법 시행령 제13조 제1항).
경매로 소유권을 잃었다고 청구하기 전에 등기말소와 원상회복이 가능한지 확인한다(2001다64486 이유 2.다).
합의서·지급자료·반환판결·회수 내역으로 실제 손해액을 정리한다(2004나8500 이유 1.자·타, 3.다(2)).